物业服务合同..doc

试论物业服务合同的性质 一、物业服务合同的概念 物业服务合同概念的分析是物业服务合同性质界定的前提。笔者认为，对物业服务合同概念的理解可以从以下几个方面进行： 首先，必须理解“物业”的概念。据研究，“物业”对应英语中的“REALESTATE”，含义是“财产、资产、拥有物、房地产”，是当地对房地产的俗称。[①]改革开放以来，“物业”概念由香港经广东传入内地，并被普遍接受，但我国《物权法》没有采用“物业”的术语，[②] 而是采用“建筑物”作为法律术语，“物业”范围即“建筑区划”范围，分析《物权法》规定可知，“建筑区划”内的建筑物或其他设施包括专有和共有两部分。[③]结合以上分析，笔者认为，从《物权法》与《物业管理条例》相衔接的角度出发，依据我国《物业管理条例》（2003年颁布2007年修订）第2条的规定，“物业”应是指“房屋及配套的设施设备和相关场地”，对应于《物权法》中的“建筑物及其附属设施”，范围上包括建筑物区分所有权中的专有部分和共有部分。[④] 其次，必须分析“物业服务”的内涵。“物业服务”曾被称之为“物业管理”，传统意义上的物业管理起源于英国，经由香港传入内地。在大陆地区，物业服务合同长期以来被称为“物业管理合同”，《物业管理条例》改变了这一称谓而使用了“物业服务合同”。[⑤]与“物业管理合同”的称谓相比，“物业服务合同”更能体现出其私法性，更符合业主自治的要求，而且物业管理中的“管理”含义应理解为对“物”的管理，即对相关楼房、设施、设备、绿地等共有部分的管理，只有必要时才涉及对“人”的管理，[⑥]对物的管理的目的在于对人的服务，物业服务企业与业主和非物业使用人之间的关系是平等主体之间的服务关系，而不是管理与被管理的关系。[⑦] 最后，物业服务合同包括前期物业服务合同和普通物业服务合同。前期物业服务合同，是指建设单位在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，与其选聘的物业服务企业订立的物业服务合同（《物业管理条例》第21条）。普通物业服务合同指由业主与物业服务企业签订的对物业进行维护、养护、使用，及相关区域生活秩序管理的合同。实践中，业主一般通过权力机构业主大会作出决定，并通过其执行机构业主委员会与物业服务企业订立物业服务合同，但当小区物业只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主一致同意决定下不成立业主大会时，物业服务合同由物业服务企业和单个或者少数业主签订。[⑧]普通物业服务合同体现了当事人的意思自治，是物业服务合同的常态表现，而前期物业服务合同则是过渡性合同，[⑨]若无特别说明，本文讨论的物业服务合同仅指普通物业服务合同中成立业主大会前提下由业主委员会与物业服务企业订立的物业服务合同类型。 二、物业服务合同的性质 尽管立法对物业服务合同进行了规制（《物业管理条例》第5条、第32条，第33条，第34条，第35条，第41条，第43条、第49条等对物业服务合同的订立与履行作了规定，09年颁布的《物业服务纠纷解释》也对物业服务合同履行纠纷的相关问题进行了规定），但并没有对物业服务合同的性质作出界定，通过梳理分析相关资料发现，理论界和司法实践对对物业服务合同的性质存在一定的争议，以下通过分析相关学说并结合立法和司法实践对物业服务合同的性质进行分析。 （一）理论梳理 理论上，对物业服务合同性质的争议主要存在以下几种相关的学说：委托合同说、服务合同说、混合合同说、独立合同说、雇佣合同说、承揽合同说。以上学说可以分为委托合同说与非委托合同说，委托合同说为通说。 1、委托合同说 委托合同说认为物业服务合同符合委托合同的特征，在合同目的上，二者均以处理委托人事务为目的，物业服务合同的目的在于受托人对物业实现有效管理；在合同客体上，[⑩]二者均属于提供劳务的合同；在合同特性上，二者均属于诺成、双务、不要式的合同；在合同基础上，二者均属于信赖合同，业主选聘物业服务企业以其对物业服务企业的信任为基础。2002年8月完成的《中国民法典》（草案）便将物业服务合同定性为委托合同。 2、非委托合同说 非委托合同说包括服务合同说、混合合同说、独立合同说、雇佣合同说、承揽合同说等相关学说。 服务合同说认为物业服务并非一种事务，而是一种具有相对独立性的服务性质的劳动，因此，应当将其性质定位于服务合同，而非委托合同，两者在合同有偿性、合同标的、合同履行以及责任承担方面存在较大的区别。[11] 混合合同说认为物业服务合同是复合性的，其包含了委托合同、代理合同、承揽合同、服务合同等多种合同类型的特征。物业服务给付具有综合性，单一服务之提供都不能被称为物业服务合同。[12] 独立合同该说认为，物业管理与传统合同类型中的客体有所不同，物业服务合同主体以及合同订立程序和形式有一定的特殊性，其履行对诚实信用原则有特殊的依赖，需要受到国家或者行业的干预。[13] 雇佣合同