权利之经济分析定分或效率.PDFVIP

2017/9/ 1 法令月刊68 卷9 期 ，頁24-46 簡資修 權利之經濟分析 ：定分或效率 簡資修＊ 一、 前言 二、 寇斯定理 三、 過失責任 四、 刑罰、管制 五、 歧視、時效 六、 法律體系 七、 結語 ＊ 中央研究院法律學研究所研究員、台灣大學法律學系合聘教授。 1 2017/9/ 1 法令月刊68 卷9 期 ，頁24-46 簡資修 摘要 現行主流的法律經濟分析是制度空心的市場失靈理論，因此無法解釋作為制度 的法律。立基於寇斯的公司理論與張五常的制度作為合約安排的理論，本文提 出作為減少權利釐定成本的法律體系理論。我國民法第 148 條第 1 項規定，顯 示出了（法律）權利的定分本質。之所以有定分，是其減少了眾人爭鬥之浪 費，定分因此必然是體系的──無矛盾性與融貫性。現代主流法律經濟分析， 由於是制度空心，因此其是無體系性。本文從過失責任作為私法自治之原則展 開，除了說明私法內的契約、侵權與物權等法律規定是如何聯繫的，也說明其 與刑事處罰、行政管制或憲法等公法之關係。 關鍵詞 法律經濟分析；寇斯定理；私法自治；定分；效率；法律體系 2 2017/9/ 1 法令月刊68 卷9 期 ，頁24-46 簡資修 一、 前言 我國民法第148 條第1 項規定：「權利之行使，不得以損害他人為主要目 1 的。 」此條文應是預設了：權利之行使，多少會造成他人之損害，但不能是其 2 主要目的。說實之，權利之目的，在於合法損害，定分也 。現代法律經濟分析 3 開創者寇斯（Ronald Coase ）也說：「權利之釐定，是市場交易之前提要件。 」 這有兩個意義：一，有權利才有市場交易，而市場交易是可以將損害減至最小 4 ；二，有權利才有市場交易，而市場交易取代了非市場（自願）交易之爭奪， 意味了無謂的損害不見了 ，這是阿爾欽（Armen Alchian ）與張五常的產權經濟 5 分析了 。 當今的法律經濟分析，蓬勃發展，但不幸地，其底蘊是 ，本人稱之為新庇 古式 （neo-Pigovian ）或波斯納式（Posnerian ）的福利經濟學 （現代稱外部性理 6 論（externality ））──萬能的政府 （法院）矯正市場的失靈──法律只是政策 工具（誘因），而非定分本身。例如即使在自治的私法，物權法定主義被以訊息 7 外部性之內部化為主張 ，而侵權損害賠償則被視為嚇阻造成外部性行為之手段 8 ，甚至自願的契約責任都空洞化了 。究其原因 ，有二：一、寇斯定理被錯誤推 1 這是1982 年修訂前的條文，現在的條文是：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他 人為主要目的。」在民法規定「權利之行使，不得違反公共利益」，立法技術拙劣而偽善。 2 美國傳教士丁韙良在譯《萬國公法》時，將right 譯為權利，嚴復批評其「以霸譯王」，丁回 以此權非有司之權，而是民眾之分。參見思想，第22 期，頁270 。 3 R.H. Coase (1959), The Federal Communica