关于实际控制人地认定问习题.doc

IPO笔记之：关于实际控制人的认定问题 (2010-04-21 09:13:51) HYPERLINK javascript:; 转载▼ 标签： HYPERLINK /c.php?t=blogk=%CA%B5%BC%CA%BF%D8%D6%C6%C8%CBts=bpoststype=tag \t _blank 实际控制人 HYPERLINK /c.php?t=blogk=%B9%B2%CD%AC%BF%D8%D6%C6ts=bpoststype=tag \t _blank 共同控制 HYPERLINK /c.php?t=blogk=%BB%E1%BC%C6%D7%BC%D4%F220%BA%C5ts=bpoststype=tag \t _blank 会计准则20号 HYPERLINK /c.php?t=blogk=%C6%F3%D2%B5%BA%CF%B2%A2ts=bpoststype=tag \t _blank 企业合并 HYPERLINK /c.php?t=blogk=%D6%F7%D3%AA%D2%B5%CE%F1ts=bpoststype=tag \t _blank 主营业务 HYPERLINK /c.php?t=blogk=%B2%C6%BE%ADts=bpoststype=tag \t _blank 财经 分类： HYPERLINK /s/articlelist_1611764232_2_1.html \t _blank 法海小妖 题外话： 早上一打开RADIO，全都是玉树救灾的报道；打开电脑，全是黑乎乎的一片。心中一下子肃穆起来。找找壹基金的捐款办法，钱多钱少，聊表祝福。 过了今天，再也找不到理由说自己还不满29周岁了。表达了很多次恐慌和不安，真的来了，其实也没啥大不了。鞋字半边难，却又是半边佳，难一步佳一步，佳一步难一步，谁说人生就没Double Rainbow？做人总要信~ 感谢我的父母，感谢我的姥姥姥爷爷爷奶奶弟弟弟媳和所有爱我的我爱的人，感谢我的朋友，感谢我的POTENTIAL，容易动情的人的人生，因为大家而更丰满。 ? 关于实际控制人的认定问题 ? 一、?关于实际控制人定义之批判 尽管实际控制人已是耳熟能详的概念，但对其做出明确定义的，仅出现在现行《公司法》第二百一十七条，即“（三）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。 该条亦对控股股东做了界定，即“（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”。 由此可知，公司法中所定义的“实际控制人”与“控股股东”不可能存在重合情况，概因“实际控制人”不能为公司的股东。 从立法意图看，《首发办法》第十二条规定要求发行人最近3年内（创业板为2年）实际控制人没有发生变更，旨在以公司控制权的稳定为标准，判断公司是否具有持续发展、持续盈利的能力，以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力拥有较为明确预期的情况下做出投资决策。而对于控股股东即为实际支配公司行为的人的情况，如果严格按照现行《公司法》之定义，则会出现有些拟上市公司无实际控制人，无法与《首发办法》中的上市条件相对应的情况，而所谓无实际控制人的情况，并非因股权过于分散等原因，公司的确不存在拥有公司控制权的人，而仅仅是人为设定概念所造成的不清晰局面。 故从《公司法》和《首发办法》等提出“实际控制人”之概念的意旨出发，我认为“实际控制人”较为准确的概念应该是：实际控制人，是指通过股权关系、投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。事实上，实务中也是按照该概念操作的，即对于直接持股的股东，如果其对公司有实际控制力，则认定为实际控制人。就“实际控制人”和控股股东两个概念而言，我认为两者之间不能等同，例如代持情况下，实际控制人和控股股东就并非同一人。 ? 二、 关于实际控制人的认定标准 《首发办法》第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》（下称“该1号文”）中对实际控制人的认定给出了判定标准，明确指出“公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。因此，认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断”。并就如何判定构成共同控制及在公司无控制权人或控制权人难以界定情况下如何判定公司控制权