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浅谈违反公司章程对外担保的效力 XX年修订的《公司法》明确了公司的担保能力，同时 突出公司在对外担保问题上的法律规制和自治。《公司法》 第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保, 依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决 议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保 的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司 股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东 大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人 支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由 出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。该条规 定了公司对外进行担保，应依照公司章程的规定进行，即 由董事会或者股东会或者股东大会决议。但对于公司章程 没有规定对外担保而对外进行了担保的效力以及违反了公 司章程规定的条件对外担保的效力都没有规定，实践中存 在不同意见，下面本文就谈下违反公司章程对外担保的效 力。 公司法第十六条对公司对外担保进行了规定，但对于 违反了该条规定的对外担保是否有效，法律并没有明确规 定，对于违反该条规定的对外担保是否有效，首先应该明 确《公司法》第十六条是否属于效力性强制性规定？《最 高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条“合同 法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及 其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不 得以地方性法规、行政规章为依据”以及《最高人民法院 关于适用若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十 二条第（五）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规 定”的规定，只有违反效力性强制性规定的行为才会必然 无效，从《公司法》第十六条规定的内容可以看出，该条 款并不属于效力性强制性规定，该条款的规定主要目的是 内部限制，即公司章程只约束公司、股东、董事、监事、 高级管理人员，如股东或者法定代表人违反该款规定担保 而导致公司利益受损的，公司可以依据该条规定要求相关 责任股东或者法定代表人承担赔偿责任，如依据该条款认 定担保合同无效，势必不利于善意相对第三人的利益的保 护，也不利于维护合同的稳定和交易的安全。因此，违反 《公司法》第十六条的担保行为并不必然无效。 《公司法》第二十五条和第八十二条分别规定了有限 公司和股份有限公司公司章程应当载明的事项，也就是必 要条款或者说公司章程必须具备的内容，从这两条的规定 可以看出，对外担保并非公司章程的必备内容或者条款。 如果公司章程对对外担保未作规定的情况下，公司是否有 对外担保的权利呢？《担保法》第七条规定“具有代为清 偿能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人”。XX 的新《公司法》也并未有规定公司不能对外担保的情形， 因此，公司章程未有对外担保规定的，公司依法也可以对 外进行担保。《公司法》第十六条的规定，公司对外担保的, 依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决 议，如果公司章程未规定对外担保情形的，公司对外担保 应该有那个机构来决定对外担保呢？根据《公司法》规定, 公司章程应当对公司重大事项及其议事程序作出规定，如 果未作规定或者规定不明确的，则根据《公司法》的规定 办理。《公司法》第十六条明确规定了，公司对外担保的， 依章程规定，由董事会或者股东会、股东大会决议，也就 是说，公司对外担保的决定机构只能是董事会、股东会或 者股东大会。即使公司章程有规定，公司章程也只能在董 事会、股东会或者股东大会里选择一个作为对外担保的决 议机构。如果公司章程没有规定的，对外担保的决定机构 可以是董事会，也可以是股东会或者股东大会。对于具体 实践中到底由那个机构决定，法律并没有明确的规定，因 此董事会、股东会或者股东大会都应该是有权决定的。如 果董事会与股东会或者股东大会意见不一致的，到底应该 是采用董事会决议还是股东会或者股东大会决议呢，法律 虽然没有明确规定，但新的《公司法》强调了股东会或者 股东大会是公司的权力机构并赋予其广泛的权力，没有特 别突岀董事会的作用，因公司权利来源于股东，股东会权 力大于董事会权力，因此，在公司章程未对对外担保机构 作岀规定的情形下，岀现董事会与股东会或者股东大会意 见不一致时，应该采用股东会或者股东大会决议。 三、公司章程规定了相应的担保决议程序、方式、内 容，但在实际操作中违反了章程的规定，担保行为是否有 效？ 对于违反公司章程规定的担保决议程序、方式、内容 的担保行为是否有效？得从公司章程的性质谈起，公司章 程是指公司依法制定的，规定公司名称、住所、经营范围、 经营管理制度等重大事项的基本文件，也是公司必备的规 定公司组织及活动基本规则的书面文件。公司章程是股东 共同一致的意思表示，载明了公司组织和活动的基本准则, 是公司的宪章，是确定公司权利、义务关系基本法律文件, 是公司