附章法的运用思维之培养-myweb.PDFVIP

民事訴訟法入門講義 附章 附章 法的運用思維之培養 學習民事訴訟之際 ，應留意處甚多 ，本附章只提出幾點以供參考 ，雖 其中有民事訴訟之特有者 ，然多數可與全部法律共通 。 壹 法律學習 、法的思維之方向性 「 」，乃指「法的運用（Administration of Law）」之「如 法的運用思維 同法律家般的思維（thinking like a lawyer）」，通常稱法的思維，或法的思 考。其含義包括：法的推論（legal reasoning），意指就狀態事實（material facts of the situation）實際適用法律、導出結論（Conclusion），應本於 一定之法則（Rule）推論。法的意識（法的教養，legal mind），法的意識 是「經由法的訓練所形成的意識（the legally trained mind），有謂是法的 推論技術（(legal reasoning skills）之品質保證書，意指實際適用法律時， 應本於「（長期累積適切的法判斷之訓練，所自然形成之）經驗」，活用「法」 之精神，為必要的彈性、適當準確之判斷，簡言之，判斷須合情合理；正如希 臘法之女神 Themis，遮眼、雙手分持劍及天秤，象徵著法之判斷，須去除成見， 公平地比較考量兩造當事人之理由（按：legal mind 有多種譯法、詮釋，其他 譯法、詮釋略）。亦即，脫離個人主觀的正義感、信念或信條，在以一定之實 定法規範為前提下，如何導出「處理該當紛爭應有之理由＝理性應為如何？」 之思考途徑。 學習法律，對於法的思維（思考）之認識 咷特別是民事法，最重要的是「相 對的理解」，也就是承認「價值之（或者價值觀之）相對性」；淺顯地說，要「站 在不同之立場，思考事情」。 實用法學之思考，有三個重點：價值相對主義，非如自然科學為求絕對 的真實之價值絕對主義。論理性及利益衡量之考量，即一方面要求論理之準 則化，以確保將來預測之可能性、法之安定性；另一方面要求當事人間之公平、 結論之妥當性。虛心學習，就眾多學說（尤其是通說、多數說）、實務見解 （含最高法院判例及裁判、決議，法律座談會等）之理論，虛心學習，裨能實 踐、應用。 對於法律之初學者，必然會碰到法律用語很難充分理解之困難。理解法律 13 - 1 附章 法的運用思維之培養 用語，是培養法律之判斷能力的第一步，卻須超越自己過去對一般用語之理 解，有其困難性，須花費相當的時間。理解法律用語之訓練，先從相關的任何 一個法概念、任何一個名詞之「定義」著手（可多利用適合自己閱讀之法律． 法學辭典，以之為輔助工具），把它的意義弄清楚，然後在此基礎上，以寬容 的態度，比較眾多學說、實務見解之理論，進行不斷地修正錯誤之法律學習， 必能習得有實用價值的法律之判斷能力。 貳 真正之記憶術 「 『 』 『 』」，「『 』 『 』」， 重要的是 理解 ，不是 記憶 記憶 的出發點 ，在於 理解 「 」，相信是許多同學之授課老師或者學長常講之語。但是， 理解 ，才記得住 對於陷於與民訴法苦戰中的法律系同學們而言，此話只不過是安慰話而已。 不將基本事項進入腦中，法的思考即無法展開，是習法者最直接的煩惱根 源。學習外語，如基本語彙很少，必無法擅長；同樣地，學習民訴法，如果欠 缺基本知識，要解答民訴法之法律問題，必然困難重重。 法學院學生為了參加國家司法考試（國考），而開始用功讀法律時，有可 能因為自己之記憶力差而閉口不敢說出。對於記憶力好之人，能夠將定義等流 利地脫口而出的人，極為羨慕。可是，最後的結果，往往是自認記憶力差的人， 很快地考上，記憶力最好的人，卻常名落孫山。 何以記憶力好的人，反而常是名落孫山之人，或較慢考上國考？如以記憶 力記住定義、程序規定時，多半無庸太過於煩惱；然而，只靠記憶力記住表面 的定義、程序規定等