大陆法系还能存在多久-Core.PDF

【人文对话 】 大陆法系还能存在多久 ? ———从梅利曼到海塞林克再到未来 徐国栋 　　2009年 9 月 24 - 25 日,我在辽宁大学参加第 22 届全国外国法制史研究会年会 ,会议 的主题是 “大陆法系及其对中国的影响 ”,这一题 目要求首先厘清什么是大陆法系 。这是 一个需要不时更新其理解的术语 。“大陆法系 ”首先是一个地缘政治学的概念 ,它源于欧 洲大陆与英伦三岛由英吉利海峡造成的区隔 ,海峡两岸联络不便造成了彼此的法律特性 , 联络一旦达于便捷 ,个性是要消除或和缓的。事实上 , 1994 年 5 月 6 日英吉利海峡海底 隧道修通 , 已把英伦三岛变成欧陆的一部分 ,更加之航空业的发展 , 已更早地把欧洲的这 〔1 〕 两个地方连为一体 , 由此使大陆法系与英美法系的区分失去重要的存在理由,正犹如 1956年厦门海堤的建成让厦门失去自称为岛的理由。“大陆法系 ”其次是一个意识形态 甚至是冷战的概念 ,据此 ,把采用同样的法律技术的国家分为大陆法系国家和社会主义法 系国家 ,后者有苏联 、波兰 、捷克斯洛伐克 、匈牙利等 。总之 ,属于大陆法系的 ,都是西欧资 本主义国家 、北大西洋公约组织的成员国;属于社会主义法系的 ,都是东欧社会主义国家 、 华沙条约组织的成员国。1989年东欧剧变 ,东欧诸国放弃社会主义道路 ,造成社会主义 法系在欧洲的消亡 , 以至于一些比较法名著的新版已取消了原有的研究社会主义法系的 篇章 。这些原来属于社会主义法系的国家现在已回归为大陆法系成员国。这样 ,至少在 欧洲的范围内, “大陆法系 ”的概念已失去其原有的意识形态色彩或冷战色彩 ,具有了不 同于以往的含义 。 然而 ,大陆法系的这些新变化在我国尚未理论化 , 国人对这一概念的认识还来源于一 些早已局部过时的比较法名著 。由于小册子相较于大著作的容易接近性 ,梅利曼的 《大 陆法系 ———西欧拉丁美洲法律制度介绍 》一书是国人认识并描述大陆法系的最重要材 料 ,这点可从沈阳会议论文集作者对该书的大量援引看出来 ,但这本书确实过时了。凑巧 的是 ,正在荷兰蒂尔堡大学访学的上海交通大学凯原法学院博士生魏磊杰翻译了荷兰学 厦门大学法学院罗马法研究所教授 ,法学博士 。本文初稿于 2009 年 9 月 20 日成于胡里山炮台之侧 , 2009 年 10 月 29 日改定 。 〔1 〕 ( ) 富有意味的是 ,英国航空公司采用不列颠空路 B ritish A ir W ay 的名称 ,似乎就是为了强调 自己打破英吉利海 峡的区隔的作用 。 ·139 · © 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. 《比较法研究 》　　20 10年第 1期 者海塞林克的 《新的欧洲法律文化 》,请我作序 ,我发现它正好是对大陆法系的新面貌的 描述 ,于是作此文把它与梅利曼描述的大陆法系进行比较 , 以更新国人对大陆法系的认 识 。 仍然凑巧的是 , 2009年 6月 ,我到意大利出差 ,在罗马广购书籍 ,徜徉于书店之书架 间 ,感受意大利乃至欧洲的理论风潮 ,发现欧洲正在发生一场法律革命 ,其结果很可能是 大陆法系的消亡 ,形成新的法系格局 。基于这种认知 ,我以 “大陆法系还能存在多久 ”为 本文名 。 一 、梅利曼眼中的大陆法系 ( ) 　　 1969年 ,斯坦福大学法学院教授约翰 ·亨利 ·梅利曼 John H erry M errym an 完成了