买卖型担保与流押条款的效力-清华法学-清华大学.PDFVIP

ＴｓｉｎｇｈｕａＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＬａｗＪｏｕｒｎａｌ 　　清华法学　 Ｖｏｌ１０，Ｎｏ３（２０１６） “买卖型担保”与流押条款的效力 ——— 《民间借贷规定》第２４条的解读 庄加 园 　　　　　　目　次 一、前言 二、买卖合同的意思表示解释 三、让与担保的名实之争 四、代物清偿的混淆 五、流质、流押条款与清算义务 六、代结语：担保效力的建构与落空　 摘　要　当事人约定以商品房买卖合同为借贷合同进行担保，这种实践中出现的交易方式名为买 卖，实为 “担保”。“买卖型担保”合同并非代物清偿合意，只是诺成性的担保约定。由于该协议订立 时标的物所有权未曾移转，债权人通常并不就该物享有优先受偿权。但双方当事人移转所有权的意思表 示却是真实的效果意思，它会引发物权法禁止流质、流押规定的适用。鉴于禁止流押规定仅为防范将来 可能发生的威胁，当流押条款不足以威胁债务人利益时，应对其予以目的性限缩，允许例外情形的存在。 关键词　买卖型担保　让与担保　流质　流押　清算义务 一、前　言 债务人欲获得融资，一般需要提供担保，如设立不动产抵押权或动产质权。但若债务人并 无不动产，或其动产价值过低，则并无合适担保品。虽然 《物权法》第 １８７条规定 “正在建造  上海交通大学凯原法学院副教授，德国科隆大学法学博士。 ·７２· 庄加园：“买卖型担保”与流押条款的效力　 的建筑物”可设立不动产抵押权，但若债务人尚未开建房屋，或正在建造的建筑物因其他原因 不能满足抵押设立的前提，担保亦无着落。债务人若仅享有将来建造房屋的债权，难以经由以 上方式设立抵押。也许正因为如此，实践中当开发商向他人寻求融资时，会订立商品房买卖合 同，约定如届时债务人不能清偿债务，即履行商品房买卖合同，交付房屋，抵偿借款。 〔１〕 此约定被命名为担保型买卖，因为实践中此类案件均以买卖合同纠纷作为案由立案。 有 〔２〕 人认为其为 “后让与担保”； 也有人主张 “后让与担保”并无独立存在的个性和价值，其实 〔３〕 质只是抵押权的一个变形； 还有观点主张，上述 “以房抵债协议”本身并未获得更多担保法 〔４〕 意义上的物权保障，而且面临着规避流押条款禁令的诉讼风险。 同一约定之所以具有如此不 同的称谓，主要归因于学界对其法律性质的认识存在着较大分歧。 实务部门的判决结果同样呈现出高度不一致。最高人民法院公报２０１４年所载 “朱俊芳与山 西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”（以下简称 “朱俊芳案”）似乎预示着多 样性的终结，但随着 《关于审理民间借贷案件适用法律若干法律问题的规定》（以下简称 《民间 借贷规定》）的公布，局势又有峰回路转之势。《民间借贷规定》第２４条第１款第１句规定 “当 事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行 买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理”。显然，司法解释更支持担保，而非代 物清偿预约。基于 《民间借贷规定》第２４条将此类合同定性为担保合同，又加之其采用担保的 形式，本文暂将该类合同称为买卖型担保合同，而非实务中所谓的担保型买卖合同。 《民间借贷规定》第２４条的立场为何迥异于 “朱俊芳案”，担保的定性是否具有学理依据， 难以从司法解释本身获得解答。买卖型担保合同在借款关系与担保关系之中究竟发挥何种作用， 可能需要借助于