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第三章 公司的设立 一、公司的设立与公司的成立 二、公司设立的一般原则 三、公司设立的方式 四、公司设立的条件 五、公司设立的程序 六、公司章程 七、公司的名称和住所 八、公司的登记制度 九、公司的人格与能力 公司设立与公司成立的区别： 1、发生阶段不同。设立行为发生于公司成立之前，成立则发生于公司被依法核准登记之时。设立是公司成立的前提，成立则是公司设立的可能结果之一。 2、行为性质不同。设立行为发生于发起人之间或与认股人之间，是一种私法行为；而成立行为则发生于发起人与登记主管机关之间，具有公法性质。 3、法律效力不同。在公司设立阶段，公司尚不具备独立的法律主体资格，其对内、对外关系视同为合伙；如公司被核准成立，发起人为设立公司所实施的法律行为，其后果归属于公司，其债务则由成立后的公司承担。 4、解决有关行为争议的依据不同。设立过程中的争议和纠纷，一般依照发起人之间订立的协议解决。而成立过程中所产生的争议，多表现为行政争议，当事人可以提起行政诉讼。 （二）特许主义 特许主义，是指公司的设立需要王室或议会通过颁发专门的法令予以特别许可。特许主义起源于13世纪～15世纪，并在17 世纪、18 世纪的英国曾一度盛行。特许主义的产生有其深刻的历史背景。如英国东印度公司等大型海外贸易公司无不充当着国家对外推行殖民扩张和掠夺工具的角色。 由于在特许主义原则支配下，公司设立采取严格限制，难以适应大批经济组织取得法人资格的需要；同时特许制下形成的市场地域分割和行业分割以及行政垄断，严重阻碍了个人之间的自由竞争和统一市场的形成，阻碍了资本上义经济的发展。因而，到 19 世纪初，特许主义原则便为资产阶级立法所摒弃。 近代各国除对某些特殊公司仍采取特许主义外，对一般的公司不再采用。 （三）核准主义 核准主义，也称许可主义或审批主义，指公司设立除具备法定之一般要件外，还须经政府行政主管机关进行审查批准。 法国路易十四时期制定的《商事条例）最旱确立这一设立原则，后为德国等其他欧洲国家所采用。 核准主义与特许主义形同实异，前者为行政上之特权，后者为立法上之特权。前者是基于已有之法律而由行政官核准，而后者每一公司之设立，须制定特定的法律或由国家元首命令成立。核准主义显然较特许主义前进了一步，它极大地便利了公司的设立。但在核准制下设立公司的制度仍过于严格，有碍公司的成立和发展。 （四）准则主义 准则主义，又称登记主义，是指由法律规定成立公司的条件，凡符合法定条件，即可直接向公司登记机关申请注册登记，但对于法律、行政法规规定须报批的公司，须在登记前办理审批手续，即仍采取核准主义。 案例4： ID(2455): 在我国，一般而言，有限责任公司的设立采（????）。 A．准则主义B．特许主义C．自由主义D．行政许可主义 三、公司设立的方式 （一）发起设立及其特点 发起设立，是指公司的资本由发起人全部认购，不向发起人之外的任何人募集而设立公司的方式。 无限责任公司、两合公司和有限责任公司均属于封闭性公司，不能向社会发行股份，因此，只能采取发起方式设立公司。股份有限公司属于开放性公司，可以向社会发行股份，因而既可以采取发起方式设立公司，也可以采取募集方式设立公司。 发起设立具有设立程序简单的优点。其资本的筹集无须履行复杂的招股程序，可以有效地缩短公司设立的周期，减少公司的设立费用，降低公司的设立成本，因而是世界上较为通行的公司设立方式。 发起设立存在的明显不足是发起人需认购公司的全部资本，其出资责任较重。因此，发起设立通常被认为是中小型公司所常采用的一种设立方式。对于设立时就需要较多资金的公司，则不宜采取发起设立方式。 （二）募集设立及其特点 募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司的方式。 募集设立与发起设立的主要不同在于公司在设立阶段可以向外招募股份，因此，只有股份有限公司方能采取募集设立方式设立公司。 在广泛地募集社会巨旅资众方而，募集设立其有发起设立所不能比拟的优越性。它可以通过发行股份的方式充分吸收社会闲散资金，在短期内筹集成立公司所需的巨额资本，缓解发起人的出资压力，便于公司的成立。但采取募集方式设立公司，审批手续极为复杂，还可能受到国家金融政策等方面的制约；另外，募集设立的股份有限公司还具有股权分散、易受制于证券交易市场等特点。 四、公司设立的条件 公司的设立条件，是指公司取得法人资格所须具备的基本要素。 设立公司一般包括以下几个方面的要件： （一）组织要件；（二）发起人要件；（三）资本要件；（四）行为要件。 我国《公司法》第19条和第73条分别对有限责任公司和股份有限公司的设立条件作出了明确的规定。 （一）组织要件 组织要件，包括公司的名称、种类、组织机