2-3商标构成罕要件与取得1.docVIP

PAGE PAGE 10 第二章 商标的构成要件（第8-16条） 【提要】 商标的构成要件主要包括三个方面：可视性、显著性和非冲突性。申请注册商标的标志必须符合商标的构成要件，同时不得违反商标注册的禁止性条款。此外，本章需要特别注意区分商标法中关于禁止注册和禁止使用的具体情形。 第一节 注册商标的积极条件 一、标志的可视性（第8条） 标志的可视性是指商标所应具备的能为消费者视觉观察的属性，包括平面商标、立体商标、颜色商标。 《商标法》第8条规定：“商品生产者、经营者以及服务提供者用以标明产品或服务的来源的可视性标志，由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合所构成的标志。”对于声音、气味等需要通过听觉或者嗅觉感知的标志，由于不具有可视性在我国不能作为商标申请注册。 （一）平面商标（二维） 平面商标是指仅由两维要素组成的视觉商标，它属于实体商标一类，绝大部分视觉商标都是平面商标。 （二）立体商标（三维） 立体商标是以立体标志、商品整外型或商品的实体包装物以立体形象呈现的商标（例如可口可乐曲线瓶、孔乙己塑像）。禁止注册的立体商标包括三类： 《商标法》第12条：以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。 （三）颜色商标（组合） 【模拟题】 “花果山”市出产的鸭梨营养丰富，口感独特，远近闻名。根据我国商标法律制度的规定，当事人拟对其采取的保护措施中，不合法的有（） A、将“花果山”申请注册为集体商标，使用于鸭梨上； B、将“花果山”申请注册为证明商标，使用于鸭梨上； C、将鸭梨的形状申请注册为三维商标，使用于鸭梨上； D、将“香梨”申请注册为文字商标，使用于鸭梨上； 二、标志的显著性（第9条） 《商标法》第9条：申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。 标志的显著性是商标的本质要求，是指商标本身所应具有的独特属性，以使其与他人的商标有明显区别。商标的显著性主要包括固有显著性和使用获得显著性，欠缺显著性特征的标志可以使用，但不能注册。 （一）先天的显著性（固有） 先天的显著性，又称为固有的显著性。是指商标因其设计本身的独创性而与他人的商标完全不同，因其显著性产生自设计环节而得名。 1、臆造商标：由杜撰的文字、词汇所构成的无特定含义的商标（Nokia、Sony）。 2、暗示性商标：由常用词构成，与商品或服务的特点没有明显联系，但与隐喻、暗示的手法提示商品的属性或某一特点（宝马、奔驰）。 3、描述性商标：直接描述商品特性、传递商品或服务信息（五粮液，美加净）。 4、借用商标：将毫无关系的词汇借用到自己的商品或服务（长江、熊猫、牡丹）。 5、随意商标：由常用词构成，但与商品或服务的特点没有明显联系。 【真题】 为了创造自己的品牌，某内衣专卖店注册了“活得好”商标，该商标的性质属于哪一类商标（C） A、服务商标； B、证明商标； C、销售商标； D、制造商标； 服务商标是指提供服务的经营者为将自己提供的服务与他人提供的服务相区别而使用的标志。主要包括旅游服务、修理服务、保险服务、娱乐服务、交通服务、邮电服务等等。商标法第4条规定了商品商标、服务商标、集体商标和证明商标4种类型。 （二）获得显著性（第11条第2款，小肥羊） 1、强化。此种显著性产生自商标使用环节，即商标设计并无独创性，但由于长期使用消费者已认同其与所使用商品良好质量之间的联系（五粮液、海外投腾片、可口可乐瓶）。 2、退化。商标的显著性也可能退化和丧失，使得一个原为有效注册或使用的商标演变成为商品的通用名称（优盘、蓝牙、吉普）。 二、标志的非冲突性（第9条） 注册商标权和在先权利的关系问题，是最让中国知识产权法学界和司法实务界头疼的问题之一，也是讨论文献最多、结论最为混乱的问题之一。在处理“娃哈哈”、“五朵金花”等著作权和商标权之间的纠纷案件时，两个审案法院认为“作品标题一般不受著作权”保护，因此都判决“娃哈哈”的歌词作者（原告）和“五朵金花”的作者（原告）败诉。 第二节 注册商标的消极条件 一、不予注册且禁止使用（第10、13、15、16条，绝对禁止条件） 1、同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的。 【中南海香烟】 控烟组织认为“中南海”作为香烟的商标有损中央国家机关形象，并容易误导消费者，起诉国家工商行政管理总局商标评审委员会，要求撤销中南海香烟商标。2011年12月25日 2、同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外。 【案例】 俭朴寨（简朴寨）、衣拉客、斯巴鲁。武汉