从本案谈承租人优先权在执行拍卖中的问题.doc

. .. 从本案谈承租人优先权在执行拍卖中的问题 　　[基本案情] 　　2000年5月1日，原告上海某食品公司与山东某集团公司(二者有业务关系)签订房屋租赁合同，租赁该集团公司在上海的房屋为办公用房，租期48个月。合同文本系由上海市房屋土地管理局印制的标准式样，合同订立后到房屋土地管理局登记并取得该局颁发的《上海市房屋租赁证》。但双方明确约定不交纳租金，而只由原告方负担租期内的水、电、煤气及物业管理费。 　　2001年，山东某厂诉上述某集团公司欠款一案的生效判决进入执行程序。有管辖权的法院作出执行裁定，查封了某集团公司出租给原告的房屋，并委托山东某拍卖公司拍卖。拍卖公司在其所在地的报纸登了拍卖公告。最后由岳某拍得，并已取得房屋的所有权证书。期间，法院要求原告迁出，原告方以存在租赁合同而主张优先购买权，法院未予支持。 　　原告在提出异议未获满意结果后，主要基于以下理由对山东某拍卖公司(以下简称“被告1”)和岳某(以下简称“被告2”)提起诉讼：存在租赁合同，且在履行期内;拍卖程序违法(异地拍卖)。其诉讼请求主要为三项：1、撤销两被告间的房屋拍卖协议及拍卖确认书。2、宣告被告1的拍卖行为无效。3、确认其对上述房屋有优先购买权。 　　争议焦点：1、不交纳租金而仅交纳水电煤气及物业管理费的合同是否也是房屋租赁合同?2、租赁合同中的优先购买权在法院强制执行程序中是否应予保护?3、法院在民事诉讼执行程序中委托拍卖不动产是否适用拍卖法中公物拍卖的规定(不得异地拍卖)? 　　本文观点：1、不应认定为租赁合同。2、租赁合同的优先购买权在法院强制执行程序中不予保护。3、民诉法执行程序中拍卖不动产的不适用该规定。 　　[具体分析] 　　一、租赁合同是典型的有偿合同，出租方要交付租赁物，承租方要支付租金。 　　租金是指承租人为取得财产使用权而支付给出租人的报酬，它体现了租赁合同的有偿性。租金相对于出租人而言是财产的积极增加。就本案而言，原告方认为虽不付租金，但代出租方交纳水电煤气及物业管理费也是给付了对价，实为变相的租金。本文认为，这显属曲解。因为这些费用是出租方本应交付的，而不论出租与否。现由原告方代交，只是“出租方”财产的消极增加，出租方并未因此“出租房屋”的行为而获得报酬。 　　本案中还有一点易于迷惑的问题，就是租赁合同的文本用的是房地产部门的标准文本且到房地产管理部门进行了登记。这是否就意味着无法再否认租赁合同的性质呢?本文认为，对于民事合同的性质及效力，只能由受理案件的人民法院或仲裁机构作出有效的认定。更何况房地产部门的登记主要是行政管理职能，只是作形式上的审查，而不具有实质审查的特点。 　　综合以上理由，本文认为，不收取租金的“租赁合同”是不能成立的。进一步说明的是，本案涉及的合同性质应作如何界定呢?本文认为，应定使用借贷合同。理由如下： 　　使用借贷合同虽然不是现行合同法中规定的有名合同，但在国外立法及我国法学理论界、司法实践中，都承认这一类合同。借贷合同在法学上分为两类，一类是对非消耗物的借贷，一般称为使用借贷;另一类是对可消耗物借贷，一般称之为消费借贷。使用借贷合同，指出借人将某项特定的非消耗物无偿地交给借用人使用，借用人于约定的期限将原物归还的合同。在有些国家的立法中，使用借贷合同被称为“无偿地使用财产的合同”(1964年的《苏俄民法典》第342条)，我国一般称之为借用合同。⑵使用借贷合同的特征之一是无偿合同，即借用人按照合同归还给出借人的，只是出借人借给借用人的原物，除此之外，借用人不再付给出借人任何财产作为使用报酬。这是使用借贷合同区别于租赁合同的一个本质区别。另外，使用借贷合同双方当事人的权利义务明显地不对等。出借人将财产的使用权无偿地转让他人，在价值上不会获得任何报偿。借用人在借用期间负有维护、修理借用财产的义务，这一点与租赁也有所区别。⑶就本文涉及的问题而言，租赁房屋而不交纳租金，不付给出租方报酬，显然符合使用借贷合同的无偿性特征。至于交纳水、电、煤气及物业管理费，第一，这些费用是向有关管理部门交纳的，而不是向出租方交纳;第二，这显然符合借用人在借用期间负有维护、修理借用财产的义务的内容。这就如同借用耕牛期间要予以喂养，不过是履行了借用期间的正常维护义务，而不能因此就认为给付了相当对价、是给借用人的报酬。 　　二、租赁合同优先权在法院强制执行拍卖程序中是否予以保护呢? 　　现实中有一种模糊认识，认为拍卖是买卖的一种特殊形式，但毕竟也是一种买卖，因此优先权在拍卖中也应保护。其实本文涉及案例的原告方也是持此观点，否则难以成讼。这是一个实践中迫切需要明确的问题。 　　王泽鉴先生在论及“优先承买权之法律性质”时专门探讨了这一问题：优先承买权的行使是以义务人与第三人缔结买卖契约为条件。“优先承买权于强制拍卖之情形，能否适用，不无疑