依法律行政原理移植和嬗变.PDFVIP

　　依法律行政原理的移植与嬗变 王 贵 松  内容提要：依法律行政，旨在藉由法律的合理性控制行政的恣意，并获得法的安定 性和民主性，它是近代形式法治国家的产物，是自由主义与民主主义的结合。德国 依法律行政原理经由奥托 ·迈耶的提炼基本定型，经由美浓部达吉等人传至日本， 并影响了我国早期的行政法学。在新中国，依法行政逐渐得到强调。这种转变既有 行政立法高涨的现实影响，也有方法论上的原因，但更多缘于全国人大—行政机关 —司法机关的权力格局。从全国人大与国务院的宪法关系来看，应当重新确立依法 律行政原理，并从行政诉讼上为依法律行政提供保障机制，同时摒弃依法行政中的 某些错误观念，以确保法治国家的真正实现。 关键词：法治国家　依法律行政　依法行政　法律保留 　　 “依法律行政”是法治行政的核心原理之一，也曾是理解行政法乃至把握一国法治状 况的一把钥匙。然而，这一名词不仅在今天中国的政法界，甚至在行政法学界均相当陌生， 更鲜有使用。人们更加熟识、常用的是 “依法行政”。由依法律行政蜕变为依法行政，折射 出的不仅是一百多年来法律与法及其背后社会认知的变化，更有国家理念和权力结构的 变化。 一、依法律行政原理的基础与构造 　　依法律行政强调法律在行政中的支配性地位，它以权力分立为前提，承认议会的优势 地位。依法律行政是西方近代资产阶级革命后的一大成果，虽然因时因地而在制度上有不 同的表现，但得到了欧美各国的承认。近代中国继受的依法律行政 （ＧｅｓｅｔｚｍｉｇｋｅｉｔｄｅｒＶｅｒ ｗａｌｔｕｎｇ）是经由日本转介而来的德国法上的概念。 　　 （一）依法律行政的法治国家背景 　　依法律行政是法治国家的重要内容之一。众所周知，德国在近现代史上经历了形式法  中国人民大学法学院副教授。 ·８０· 依法律行政原理的移植与嬗变 治国向实质法治国的转变。在此前的１８世纪９０年代，德国虽处于警察国家体制之下，却也 曾有过古典法治国的思想。康德、早期的费希特、洪堡等均将法治国家建立在人的自由和 权利上。他们基于理性法的立场主张，法是让自由而理性的存在者能够共存，调和人与人 之间恣意和自由的各种条件的总和。国家是法之下多数人的结合，为保障人的自由和权利 〔１〕 而去维持法。 古典法治国家思想虽在制度保障上较为空疏，但在内容上与实质法治国却 〔２〕 较为近似， 从自由主义的国家思想出发，强调法的目的性。 　　１８世纪末至 １９世纪初，法治国家概念 （Ｒｅｃｈｔｓｓｔａａｔ）形成。但法治国家也出现了形式 〔３〕 化的倾向，其决定性的影响者是施塔尔 （Ｆ．Ｊ．Ｓｔａｈｌ，１８０２—１８６１）。 他让国家的目的、 内容与其实现方法、形式完全分离，并将前者界定为人伦国，将后者界定为法治国，从而 实现了法治国概念的完全形式化。人伦国是人格在一切关系中的统治，也就是人格之国。 国家应该通过法的方法实现人伦的理念。施塔尔对法治国有一个著名的界定：“国家应是法 治国家。它是近代的标语，近代发展的实际推动力。国家应以法的方法严密界定其活动的 方法、界限以及其国民的自由领域，不可侵犯而应予以保障。国家只应在法的限度亦即不 可或缺的限度内直接 （强制）实现人伦的理念。这就是法治国家的概念。国家维持行政目 的或仅仅是法的秩序，或者完全只是保护个人的权利，这并非法治国家的概念。法治国家 原本并不是意味着国家的目的与内容，而仅仅意味着实现国家目的、内容的样态与性质。” 他将所有实质性要素从法治国家概念中放逐出去，法治国家被界定为通过法施行国家目的 〔４〕 的国家。该法治国家概念的界定，无论是其赞成者还是反对者均予承认， 成为直到魏玛 宪法时期的通说。 　　起初，实现国家目的的手段是依法 （Ｒｅｃｈｔ）。法治国家系相对于警察国家而言，不仅 主张法的目的、自由主义的消极性国家目的，也主张不是依据君主的意志而是依据法来进 行国家活动。这种对合法性的要求在近代立宪主义的潮流中当然就意味着要依据议会的法 律 （Ｇｅ