培训课件：从建设工程施工合同条款看履约风险控制.pptVIP

二十七、担保问题 工程担保制度、工程保险制度属于工程风险管理中的两项基本制度。根据《担保法》的规定，担保分为人保和物保，人保主要为第三人保证，物保主要有：抵押、质押、定金、留置。按产生原因，担保分为法定担保和约定担保，法定担保无须当事人双方约定，由法律直接规定，如留置权、建设工程法定抵押权；约定担保，需要当事人双方签订担保合同约定。工程施工中，保证金属于货币质押，银行保函属于第三人保证。按担保责任的承担形式，保证又分为一般保证和连带责任保证。 担保问题很复杂，承包人务必谨慎对待担保，在签订担保合同时应先征求专业人士的意见，不可盲目签订。目前工程担保的几种常见方式： 保证——第三方信用保证、银行保函 抵押——土地、房产抵押 质押——履约保证金、质量目标保证金、投标保证金、工程款支付保证金、工程质量保证金（保修金）、安全保证金、文明施工保证金 担保法律风险分析： 1、建设单位资金力量不足，挪用保证金，名为保证金实为垫资，大多存在合同欺诈行为。较多的发生在房地产开发中的履约保证金中，建议措施： （1）对建设单位的资信进行调查，对拟进行开发的土地出让（转让）、出让（转让金）及规划费的支付、项目的立项、设计等情况进行分析 （2）对建设单位的的报批、报建以及招标工作的准备情况进行调查。 （3）经法定程序招标，承包人中标，且合同签订。 （4）分析施工条件，短期内工程可开工的。 上述条件不具备，交纳履约保证金风险较大。 2、保证事项客观上无法实现，或者是承包人单方难以达到的。较为常见的是“工程质量目标保证金”，建议措施： （1）向业主方承诺达到“鲁班奖、国优奖”时，首先对工程性质、规模，设计情况，施工条件、合同条件等进行分析。 （2）在签订合同前，如果因工程性质、规模，设计情况，施工条件、合同条件的限制，客观上不可能达到“鲁班奖、国优奖”时，要向业主及时声明，争取更改相关合同条款。 （3）工程施工中，如果因设计、监理、项目管理公司、指定分包商、指定供应商原因或施工条件的变化影响工程质量目标的，要及时告知业主方，并注意搜集相关证据。 （4）工程竣工验收时，对影响工程质量目标的潜在因素进行分析，若为非承包人原因造成的，要及时告知业主方，并注意搜集相关证据。 （5）奖项的评定时，对不能获奖的原因注意搜集归纳，引导评委将造成缺陷的责任指向非承包人，力争取得评委的书面意见。 工程上常见的银行保函：投标保函、预付款保函、工程款支付保函、履约保函、工程质量（工程保修）保函。结合工程履约保函的一般性特征，提出如下风险防范措施： 1、工程中标，发包人与承包人就合同主要内容达成一直，发包人按合同约定支付了预付款后，履约保函方可开具。 2、项目主要管理人员必须熟悉保函的内容，并结合可能发生的反索赔采取必要的防范措施； 3、签订分包合同、材料买卖合同时，应当要求有关方出具同等条件的履约保函，将保函的相关风险及时转嫁。 4、发包人就承包人合同履行中的各类违约、违法事件知会承包人时，承包人应及时整改，并在合同规定的期限内将整改情况函告发包人。 5、有证据证明承包人已经违约，应当立即整改，并在合同规定的期限内将整改后的情况函告发包人。 6、合同承诺不能履行的因素，为非承包人原因造成的，要及时告知业主方，并注意搜集相关证据。 7、适时监控发包人向银行的索要赔付的情况，一旦发生： （1）如果属非承包人原因引起的，因通过发包人的工程款支付保函反制发包人的行为； （2）立即通过分包方、材料商的履约保函发起赔付。 8、发生重大的赔付，因组织财务专家、工程专家、法律专家、合约专家及时进行论证，必要时立即进入司法程序。 切忌：千万不能将银行保函等同于第三人的信用保证，银行保函的不可撤销性、见索即付性、无条件性，导致其风险随时发生，一旦发生其风险将很难控制，对项目而言这种风险无疑是灾难性的。 二十八、合同解除问题 合同解除是指具有法律效力的合同在履行期届满前，终止其法律效力的法律行为。合同解除分为协议解除、约定解除、法定解除三种。协议解除实际上属于合同期限的变更；法定解除是指法律直接规定可以解除合同的情形，合同法第94条规定了五种解除合同的法定情况：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。约定解除是指当事人在合同中约定合同解除的条件，当合同解除条件成就时，一方可以依合同的约定解除合同。 因此，在合同中，承包人可附加解除合同的保护性条件。另外，还要注意解除合同的程序规定，务必履行通知这个程序，不能不经通知就擅自撤离