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良善的互联网竞争秩序向何处寻? 2016年2月25日，国务院法制办发布《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》并向社会公开征求意见。送审稿中增加了所谓的“互联网专条”，引发了高度关注。相关条文表述如下：“经营者不得利用网络技术或者应用服务实施下列影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的行为：（一）未经用户同意，通过技术手段阻止用户正常使用其他经营者的网络应用服务；（二）未经许可或者授权，在其他经营者提供的网络应用服务中插入链接，强制进行目标跳转；（三）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载或者不能正常使用他人合法提供的网络应用服务；（四）未经许可或者授权，干扰或者破坏他人合法提供的网络应用服务的正常运行。” 这次修法，之所以试图设置互联网专条，与最近一些年来我国互联网领域反不正当竞争案件频发，引起社会大众高度关注有密切联系。互联网行业作为一个新兴行业，无论是技术形态还是市场竞争模式，都与传统行业存在显著差别。先前制定的法律中对这一领域的不正当竞争行为的样态缺乏清晰的界定，导致法院对大量涌入的涉及互联网领域的不正当竞争案件，高度依赖所谓的一般条款，也就是反法第二条，来做出裁决。因为一般条款缺乏清晰的判断基准，法官在进行裁判时，不得不针对一些具有高度不确定性的概念，比如“公认的商业道德”、“诚实信用”等进行内容填充，这不可避免地会发生裁判者将个人主观判断带入到案件裁判中，使得案件处理结果缺乏严格意义上的可预见性。而且更加值得注意的现象是，在最近一些年来，围绕互联网领域的不正当竞争案件的司法，恰恰是由于缺乏明确具体的规则，不少知识产权领域的法官已经习惯了甚至可以说是很享受这种“口衔天宪”、“一切都由我说了算”的英雄主义感受和独断性的思维模式，把司法者必须秉持的谦抑性抛之脑后。由于缺乏足够的审慎，某些基层法院知产法官的率尔操觚，分分钟决定了一个大型的互联网企业的生死命运。显然，这种情况不能再这样继续下去。为此，反法在修订稿中设置互联网专条，将互联网领域的主要的不正当竞争行为的样态予以总结和归纳，其首要意图就是为了严格限制法官的自由裁量权。 但如果经过此次修订，在设置互联网专条之后，法官仍然不改变其先前的能动性极强的司法风格，依旧非常积极地以反法第二条为依据来裁判案件，那么设置互联网专条的意义将大打折扣。为了解决这个问题，在学理层面上说服法官深切地认同反法本身的“兜底”性质显得尤其必要。所谓兜底，绝不意味着在什么情况下都要兜住，反而意味着原则上不能轻易动用。即使在非常例外的情况下，需要动用反法去介入当事人之间的关系，去对当事人的市场竞争行为进行定性，必须要具有非常充分的理由，要经过最严格的论证。 这是因为良善的市场竞争秩序的建构，主要依赖于自由且宽松的市场竞争环境，而不是制定者与司法者在这一领域频繁发号施令。消费者福利的保障和增加，主要来自于自由竞争所激发的技术进步与迭代，而不是立法者与司法者想当然的家长式的呵护。为此，对于市场主体之间的竞争行为，必须进行善意且正当的推定。对于最终会促进技术发展和进步的各市场主体之间激烈的技术层面上的攻防措施，不应该看成是什么“丛林法则”，反而应该乐观其成，予以最大限度的容忍，而不是贸然介入，因为这很可能会扼杀新技术的发展。 对于反法第二条，虽然不能否认其一般条款的性质，但必须要认识到，第二条的功能，主要是揭示反法的基本精神和规范原则，而不是频繁地作为案件裁判的法律依据。基于法律解释和适用上的“禁止向一般条款逃逸”的原则，必须严格地控制反法第二条的适用频率。考虑到反法本身所具有的兜底特征，反法第二条的适用，就具有了“兜底之兜底”的特征，自然应该施加最严格的限制。 但问题是，如何控制法官适用反法第二条来处理反不正当竞争案件的冲动？学理上阐明相关的原理当然是必要的，但可能还是必须要有配套的制度和程序安排，才能够真正遏制这种现象。对于这个问题，笔者联想到在1999年《法》制定的时候，关于法官是否可以依据诚实信用原则来处理案件的争议，合同法最初的草案，曾经要求所有依据诚实信用原则来处理的案件，必须报经最高法院批准。虽然这样的思路最终没有被认可，但合同法的起草者对于法官适用一般条款来处理案件必须加以严格控制，的确有着非常清晰的认识。另外一个例子则是关于情势变更原则的适用。《合同法》中没有认可情势变更原则，但后来在《合同法司法解释（二）》，也就是法释（2009）5号第26条中予以明确。由于这种类型的一般条款的内涵具有高度的不确定性，最高法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，也就是法发（2009）40号中不仅进一步针对情势变更设立了明确的判断标准，而且对于其适用，要求经过严格的审核程序。根据最高法院发布的法（2009）165号文的规定，“如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级法院审