强制缔约制度研究.PDFVIP

强制缔约制度研究 朱 岩 摘 要 强制缔约制度的功能在很大程度上与合同自由、竞争 自由形成相互补充的关系。强制缔 约可以划分为如下类型：首先，在重要的民生保障部门规定法定的绝对强制缔约制度，保障民事主体 的基本生存；其次，在反垄断法中，从维护市场竞争秩序和保障市场开放性的角度出发规定强制缔约； 再次，依据保护消费者和保障人格平等原则，在违反善良风俗原则前提下可以适用强制缔约制度；最 后，基于宪法基本权利之于民法的效力，也可产生强制缔约义务。合同法有必要在总则中统一设立强 制缔约的一般规定。 关键词 强制缔约；合同自由；竞争秩序；保护消费者 合同自由是合同法的基本原则，其构成市场经济中资源配置的基本手段。近代民法在构建 其法律制度时，更多的是从一种脱离现实社会基础的民事主体地位抽象平等 包（括经济力量和 智识）出发{1}，形成一种 “真空”下的规范秩序，而忽略了以社会分工为基础的现代社会经 济结构之下的天然不平等性。失去了以国家管制为基础 （如竞争法的支持）的配合，合同自由 不但不能够成为自由的保障，反而会成为限制自由的 “工具”。因此，在市场失灵的情况下，保 障交易人 （尤其是消费者）在市场中能够获得相应的商品、服务以及维护良性的竞争环境等， 都要求对合同自由作出严格的限制。合同自由的历史同时也是限制合同自由的历史，现代合同法侧 重于合同的实质正义，从各个方面加大对形式上的合同自由的限制，强制缔约制度即是如此。 中国人民大学法学院副教授。 近代民法在很大程度上受到自然法法哲学思想的影响，例如德国民法典的法哲学基础就存在于{1}康德 有关自由的思想中，萨维尼在构建民法体系时在很大程度上是用 “民法的规范”再现了康德的法哲学思想。此 种民法体系的主休原型是一个完全没有历史和社会经济关系的 “抽象的人”，因此在返回到现实的法律关系中之 后，规范与现实之间已经存在了不可逾越的 “鸿沟”。纵观当代民法的历史，跨越该鸿沟成为其根本任务。参见 朱岩：“社会基础变迁与民法双重体系建构”，《中国社会科学》2010年第6期。 一、强制缔约制度的历史— 国家强制与市场机制的博弈 虽然公法与私法的划分是罗马法对后世法学的一大贡献，但不可否认，分别以国家管制和 私人自治为中心的公法和私法从来就不是完全 “泾渭分明”的，公私法的接轨、私人 自治中的 管制是当前民法学者普遍讨论的问题。{2} 强制缔约的起源可以追溯到中世纪。例如运送朝圣者 P（ilgern）到圣地受到严格的限制{3}； 在普通法中，提供公共服务的 “公共承担者 c（ommoncarriers）”要承担严格的缔约义务{4}； 从中世纪到19世纪，有些国家、州和城邦各级的警察条例中就劳动合同、互易合同以及信贷合 同都规定了较为严格的缔约和内容方面的限制。 但严格意义上的强制缔约制度是现代民法上的一个制度创新。早在1893年，德国学者Biermann 就提出了 “从法律强制到强制缔约”；{5}1919年，德国学者Hedemann在其著作中提到了 “最 为少见的指令合同缔结形式 d（iehochstseltsameFigurdesdiktiertenVertragsschlusses）”{6}，但是 其并没有提出较为系统的理论。一年之后，德国学者Nipperdey在其教授资格论文 《强制缔约与 指令性合同》中，第一次系统提出了强制缔约的概念。{7} 19世纪民法法典化运动之后，德国的学说汇纂法学派 P（andekten）侧重于民法外在体系的 建构，忽视了对有关民法中实质正义问题的考虑；反而是在许多地方法中，存在大量有关税收、 价格、供货以及缔约义务的规定内容。{8}尽管现代欧洲各国合同法普遍承认强制缔约制度，{9} 但该制度起初仅仅出现在一些特别法中。例如在德国，由于一战后经济萧条、物资紧缺，导致 需求和供给之间极不平衡，尤其在民生领域现象最为严重，再加之市场垄断，如果简单地采用 合同自由的原则，人民的生存基础将受到严重威胁。以当时煤的供给为例，身处寒冷环境的德 国居民需要足够的煤来采暖，但煤的供给却十分有限，纯粹依据市场供给规律显然会造成基本 民生的破坏、给居民的生活带来困难。纳粹第三帝国期间，由于整个国民经济的模式发生了本 质性的变化，所谓的 “大众经济”被纳人到战争的轨道，以国家强制为特征的经济结构要求在