中山大学法学院较商法 第二章 商事主体 -1.pptVIP

* * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * 比较商法 廖艳嫔（中山大学法学院） 第一节 商人 一、商人的概念 在现代社会中，商人主要指各种商法人(包括企业和公司)和商个人。商人不仅仅是一个职业概念，同时也是一个法律概念，在商法中是商主体的代称。 各国对商人的定义标准并不一样，内涵和外延都存在差异性，表现在商法典的规定上也是迥然不一。 （一）各国的立法例和立法标准 1、二标准制。以法、德、意、韩等为代表。 《法国商法典》第1条规定：“凡从事商活动，并以其作为经常性职业者为商人”。 《德国商法典》第1条规定：“本法典所称商人是指经营、营业的人。营业是指任何营利事业，除非该企业在种类和规模上，不需要以商人方式为业务经管。” 《韩国商法典》也规定：“商人是以自己的名义从事商行为的人。“ 《意大利民法典》第2082条规定：“凡以生产或交换商品、服务为目的，以组织经常活动为职业的人，视为商人。” 一是行为标准，即商人必须是实施商行为的人。二是职业标准，即不仅从事商行为，而且从事商行为在时间上要有连续性，并以此为职业。 2、三标准制。以日本为代表。 《日本商法典》第4条规定：“本法所谓商人是指用自己的名义以从事商行为为职业的人。” 除职业标准和行为标准外，还采取名义标准。 即要求要以自己的名义实施商行为。是一权责标准，也是一核心标准。 把买卖活动以外的经营商（即服务商）纳入到商人的范畴里。 3、四标准制。以美国为代表。 《美国统一商法典》第2-104条规定：“商人是指从事某类货物交易业务或因职业关系以其他方式表明其对交易所涉及的货物或作法具有专门知识或技能的人，也指雇佣因职业关系表明其有此种专门技能的代理人、经纪人、或其他中介人的人。” 除职业标准、行为标准和名义标准以外，还强调知识标准。而知识标准是美国认定商人的核心标准，也是美国商法的特点之一。 典型案例：德卡特合作协会诉厄本案 确立了知识标准是认定商人的基本原则，也反映了在商事案件中，商人身份的确认是十分重要的，因为商人与非商人的法律责任是不一样的。 另外，有些人不以买卖为业，然后他对他所买卖的标的物可能具有丰富的专门知识，也熟悉这种商品买卖的专门规则，这样的人也应认定为商人，赋予其商人的法律身份。 案例：塞夫威商店诉施赖伯黄油制造公司 美国商法对商人的认定，可以说专指买卖商，而且只有在其从事日常经营的对象时才把其视为商人。因此，判断一个人是否是商人，核心是看他对买卖的标的是否有职业的经验和技能。 职业商人之间的交易不一定都适用商人原则。只有双方对所涉及的交易有专门的知识时，才适用商人法则。如果一方具有专门知识，另一方不具有，则商人法则只对具有专门知识才适用。 （二）商人与商业辅助人员 商业辅助人员是指通过聘请和雇佣契约关系，从属于特定的营业主或法定代表人，在企业组织内部服从营业主和法定代表人的指挥和命令，在外部商事业务上以代理人的身份辅助营业主和法定代表人与第三人从事业务活动的人。 他们不是实质意义上的商人，而仅是形式意义上的商人。 商业企业的商业辅助人员，包括经理人员、其他高级职员、一般经营管理人员，这三种人是属于有代理权的辅助人员。 他们在授权范围内所为的营业行为，其行为的法律后果（包括权利和义务）都直接归责于营业主和公司。这种责任属于合同之债引起的法律责任。 商业辅助人员在职权范围内所为的侵权行为是否应由营业主和公司负全责？ 台湾民法第二十八条规定“法人对于其董事或其他有代表权之人因执行职务所加于他人之损害，与该行为人连带负赔偿之责任。” 第二十三条亦规定：“公司负责人对于公司业务之执行，如有违反法令致他人受有损害时，对他人应与公司负连事赔偿之责。” 董事对于第三人之损害赔偿责任，并非债务不履行之责任，亦非侵权行为上之责任，而是基于公司法所认法律上之特别责任。其消灭时效，长达十五年。 （三）商人的法律地位 商人的法律地位即从事商业经营的人所具备的商人资格的确认。 商人资格的确认包括资格的取得与终止。是指商人能以自己名义享有商事特别权利和承担义务的资格的开始与结束。 商人资格的取得一般从正式注册登记领取到营业执照时开始，直到商法（个）人清算或者营业终止时停止。 当注册登记不是法定义务，实施商行为就可能成为商人资格取得的要件。例如在日本、德国，小商人不需要登记注册。英国依特许制度或各种特别法令设立的公司，不需要注册。 商人在营业未正式开始前为营业作准备的行为是否是商行为？ 日本最高裁判认为，以开始营业为目的而进行的一些契约等的准备行为，也属于商行为，行为人视为商人，具有商人的资格。 英国的公司法对于公司成立前由发起人代其签订的合同，其基本态度是：第一，公司在成立前不能订立合同，因为它尚未作为法人存在；第二，对于公司成立前