从违令罪看唐代律令关系米.PDF

第34卷第4期 政 法 论 坛 Vo1．34．No．4 2016年 07月 TribuneofPoliticaIScienceandLaw July．2016 从 “违令罪”看唐代律令关系米 赵 晶 摘 要：“违令有罪则入律”是唐代律令关系的基本原理，唐律除了设置专条处罚相应的 违令行为外，还单辟一条 “违令罪”作为兜底条款。 《唐律疏议》所见 “违令罪”凡8处，细绎律、 令条文可知，部分唐令并未涉及律疏以“违令罪”处罚的违法行为，律疏的作者对唐令进行了 扩大解释。此外，基于 “违令罪”的法律原理，其所涉部分 《封爵令》、《内外命妇职员令》的唐 令复原亦可再作审思。 关键词：违令罪；法律解释 ；唐令复原 律令关系是中国古代法典研究的基本主题之一。早在汉代，杜周便对此有所论述：“前主所是著为 律，后主所是疏为令”…(P 。汉代的律令关系是否以颁布者的先后顺序为标准而定，中外学界至今 仍有争论。④至于晋定律20篇、令4O篇，②史籍有关其律令关系的阐述如下： 蠲其苛秽，存其清约，事从中典，归于益时。其余未宜除者，若军事、田农、酤酒，未得皆从 人心，权设其法，太平 当除，故不入律，悉 以为令。施行制度 ，以此设教，违令有 罪则入 律 。 也就是说，在法律效力的层面，律为常法，而令则是非太平时期的权宜之策；在规范内容与功能上， 令是 “施行制度，以此设教”，而律则对 “违令有罪”的行为进行处罚。对于后一层面的区分，更系统化的 论述则出自于杜预之 口：“律以正罪名，令以存事制，二者相须为用”|3_(粥们。这样的定性一直延续至律 令成熟期的唐、宋，如 《唐六典》所谓 “凡律以正刑定罪，令以设范立制”_4j( ，而 日本明法家在对承 自 唐令的Et本 《养老令》进行注解的时候，也称 “令者教未然事，律者责违犯之然”5』(’，至于北宋神宗对 于敕、令的定义 “禁于已然之谓敕 ，禁于未然之谓令”6【J(跎 ，皆未脱于杜预之说。至于 《晋书 -刑法 志》对于律、令效力层面的论述，“以什么资料为依据写成、代表哪一个时期的什么样的人的意见，都已 经不能肯定。但是，自古以来重视律的观念在晋代以后仍然延续之事，根据后面涉及的理由，是可以充 作者简介：赵晶，法学博士，中国政法大学法律古籍整理研究所副教授。 } 本文系教育部人文社会科学研究青年基金项 目“唐令的复原与研究”(项 目号为：13YJC820110)的阶段性成果，并受中国政 法大学青年教师学术创新团队资助项 目(2014CXTDIO)资助。 ① 参见徐世虹：“百年回顾 ：出土法律文献与秦汉令研究”，载 《上海师范大学学报 (哲学社会科学版)》2011年第5期，第69— 79页。最近有关秦汉律令关系的探讨文章，则有张忠炜：“秦汉律令关系试探”，载 《文史哲)2Ol1年第4期 ，后收入氏著：《秦汉律令 法系研究初编》，社会科学文献出版社2012年版，第 123—145页。张文从 “律令转化”、“律主令辅”、“律令分途”三个方面，结合传世 文献与简牍材料，试图补正既有学说 ，廓清秦汉时期的律令关系。 ② 具体篇 目参见李林甫等撰，陈仲夫点校：《唐六典》卷6《尚书刑部》，中华书局 1992年版，第 181、184页。 184 政 法 论 坛 2016正 分注意的”，所谓的 “理由”是指受到重视刑罚的法家思想的影响。①但是到了唐、宋时期，这种令为权宜 之策的说法便几无踪影，令与律处于分工有序的平等位阶上。 对于唐宋时期律、令功能二分的定性，自近代以来，学者多从西方有关部门法的划分逻辑进行再探 讨，即律为刑法典或 “诸法合体”的法典，而令为行政法典，或汇集民法、商法、宪法、行政法、国际法等的 民政法典，或官僚统治机构的组织法，甚至空白刑法等。②但是，这种套用西方近代部门法划分逻辑的 研究，恐怕未必有助于理解中国古代法律体系。西方刑法、民法等部门法划分是一种法典编纂技术，中 国古代律、令、格、式或敕、令、格、式的划分何尝不是另一种特有的法典编纂手法。所以笔者不拟以刑 法、民法等舶 自西方法律体系的名