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用人者责任之研究 “基于报偿原理，令雇主对雇员因执行职务所致侵权行为承担赔偿责任，乃近代比较法上的共 同倾向。”[1]大陆法系中《法国民法典》第1384条首先确立了这一规则，而后德、日、意等国以 及我国台湾地区也普遍对之加以规定[2].英美法系亦通过其判例承认了这一规则。 我国现行立法和司法解释中分别确立了法人、其他组织工作人员职务行为致害责任和雇主责任 来调整此种情形。但如下文所述，此种做法并不符合我国目前的经济社会状况。笔者拟从现行法入 手对未来民法典侵权责任法中相关制度的建构一抒浅见。 一、二元结构的现行法体例及完善 (一)用人者责任的现行法体例及背景 1、法人、其他组织工作人员职务行为致害责任概念与法律依据 我国《民法通则》在特殊侵权行为中仅对国家机关对其工作人员职务致害责任进行了规定，并 没有规定国家机关之外的法人、其他组织工作人员的职务致害责任。但由于实践中这方面案件的广 泛存在，因此最高法院根据《民法通则》第43条这一本意上规范法人工作人员对外的代表或代理 行为的条文进行了扩张解释，《民法通则意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工 作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”这 就解决了企业法人对其工作人员的责任问题，但对于企业法人对其工作人员以法人名义进行经营活 动之外的其他职务行为致人损害的责任以及其他类型的法人、其他组织以及个人对其雇员的责任， 则尚没有包括进去。此后，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第42条规定：“法人或者 其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”这从程 序法的角度对法人工作人员职务行为致害责任进行了规范。但其仅仅表明对其工作人员进行职务行 1 为所致的损害，应当由法人担任侵权损害赔偿诉讼的被告，对实体法上赔偿责任的承担以及法人是 否有权对其工作人员进行追偿等问题的处理，仍然没有法律依据。 鉴于上述司法解释适用范围的局限，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干 问题的解释》第8 条(以下简称《人身损害赔偿解释》)对《民法通则》第121条进行了扩张解释， 解决了法人、其他组织工作人员职务行为致害责任的法律依据问题。[3]这一规定的调整范围一定 程度上与《民法通则意见》第58条重合，由于二者在效力等级上处于同一位阶，依据“后法优于 前法”的原则，在司法实践中对公有制企业法人的工作人员执行职务致人损害时，无论其是否以法 人名义进行经营活动，都应当适用《人身损害赔偿解释》第8条第1款，而非《民法通则意见》第 58条的规定。 2、雇主责任 《民法通则》对雇主责任并未规定。《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第45条规定： “个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成 他人损害的，其雇主是当事人。” 这从程序法的角度对雇主责任进行了规范。但其仅仅表明对雇 员进行雇佣活动所致的损害，应当由雇主当然侵权损害赔偿诉讼的被告，对实体法上赔偿责任的承 担以及雇主是否有权对雇员进行追偿等问题的处理，仍然没有法律依据。《人身损害赔偿解释》第 9条则结合我国实践中私人(包括私有企业和自然人个人)用工已经普遍存在的现实状况，参考国外 的立法例对雇主责任进行了规定，这也是我国侵权实体法中首次确立了雇主责任这一特殊侵权行为 类型。 区分雇主责任与法人、其他组织工作人员职务行为致害责任的主要理由在于：在我国，学理上 和司法实践中一般认为雇佣关系是私有制之下的用工制度。在私有制国家中，一切用工制度都是雇 佣制，包括法人、其他组织和自然人雇佣他人的一切情况。因此只需设立雇主责任。但在我国现阶 2 段，仍然是公有制为主体的社会主义劳动制度，工人、职员仍然以企业、单位主人的身份参加生产 劳动，与法人之间并非带有剥削色彩的雇佣关系。因此，对于国家机关工作人员职务行为造成损害 的应当适用国家赔偿责任，其他法人的工作人员职务行为造成损害的情况下，应当适用法人的工作 人员致害责任;而对私人企业、三资企业、个人合伙、个体工商户、承包经营户以及其他