论民事执行救济-中外法学.PDFVIP

论民事执行救济 兼论第三人执—行异议之诉的悖论与困境 赵秀举* 摘 要：在民事强制执行法的制定过程中，有关民事执行救济的内容无疑依然会是一个 难点。民事执行救济虽然为执行程序中的具体制度，但就其内容而言则所涉内容甚为广泛：它 是一种程序法上的救济，却与实体法密切相关；其目标是阻止执行机构的不当执行行为，但程 序中的两造当事人却始终局限在债权人、债务人或者第三人的范围。修订后的民事诉讼法虽 然大幅度地增加了有关执行救济的内容，但尚不能就此得出结论认为已经构建了执行救济制 度。而造成这种局面的根本原因在于，我们依然缺乏从程序法的基本原则和精神中来认识和 界定执行救济。此外，我国民事诉讼中当事人制度和既判力制度的混乱不清，也加剧了执行救 济制度构建上的困难。 关键词：执行救济；执行异议；异议之诉 2007年修订后的民事诉讼法虽然对诉讼法学界多年来有关民事执行程序救济体系不完 善的批评之声作出了积极的、正面的回应，通过第202条和第204条引入了程序性救济和实体 性救济，从而在一定程度上平息了理论层面上的纷争，但同时却给司法实践带来了新的挑战和 难题，目前为止各地法院对新法规的适用情况依然十分混乱。[1]在即将进行的强制执行法立 法中，这依然是一个无法回避的问题。造成这种局面的直接原因一方面归结为相关法律条文 上海交通大学凯原法学院讲师 [1]张柏峰：“当前法院执行工作贯彻修改后民事诉讼法情况的调查报告”，《人民司法》》2009年第3 期，页58；人《民法院报》2009年10月16日第6版案例 （“异议审查期间案外人能否另行提起确权之诉”）；尤 其是浙江省高级人民法院联合课题组：“新 《民事诉讼法》实施与执行救济制度之完善— 以浙江法院执行救 济实践为考察对象”，《法治研究》2010年第3期，页93、94;龚浩鸣、连强：“共同共有人提出执行异议的审查 与处理”，人《民法院报》2010年11月4日，第7版仅（以执行异议是针对执行行为为由，即认为包含《民事诉 讼法》第202条上的执行行为异议的内容）。 有欠完善，现有条文缺乏可操作性，另一方面却也反映了执行救济制度理论研究的不足。 表面上看，执行异议乃至执行异议之诉似乎与其他的诉讼救济没有本质区别，2007年《民 事诉讼法》修正案第13条亦体现了这样的观念，因此才会出现例如为执行异议之诉前置异议 程序、将执行异议之诉与审判监督程序并列这样的规定。但新法在实施过程中所遇到的种种 困难则表明，这种简单罗列和堆砌救济程序的做法并没有虑及执行救济的本质以及执行救济 与普通诉讼救济的区别，因此无法使问题得到理性解决。[2]如此的立法内容也造成了最高人 民法院出台相关司法解释的困难，其在 《民事诉讼法》修正案生效不久后所发布的《执行解 释》[3]同样无法从根本上澄清执行救济的实质，也无法为各地法院解决相关问题提供切实可 行的指导。 另一方面，就执行程序的总体理论研究状况来看，我国的立法者对执行救济制度进行如此 的塑造又不足为奇。从逻辑上讲，为了保障法律救济的有效性，创设救济制度时自然应当以其 所适用的法律领域内的基本原则和法律关系为导向。但是与审判程序不同，强制执行法领域 内的一个基本现状就是，迄今为止缺乏系统的基本原则和理论体系构建，就连执行机构的设置 各国也是千差万别。由此导致的一个直接后果是，各国立法者在塑造执行救济制度时并没有 统一的理论可供遵循，而主要是以本国现有的法律救济体系和司法实践为出发点，因此各国的 执行救济制度形态迥异也就不足为奇了。德国立法者构建了也许是体系最为完整但同时也最 为复杂的执行救济体系；法国延续了其在民事诉讼领域内的做法，采用设定特定程序 管（辖） 的方式来解决执行纠纷；在英国，基本上不存在与德国执行救济制度相类似的制度 见（下文）， 美国的情况也与英国相似。如果我们将各国的相关制度陈列展示，那么展现在我们面前的无 疑是一幅色彩斑斓的图案，我国的执行救济制度只不过在众多色彩中又增加了一种新的颜色， 不论它是鲜艳抑或暗淡。 一、执行救济概念的界定 按照德国学者的解释，[4]执行救济（ ）的产生 是与执行程序的强制性紧密联系在一起的。在执行程