【7A版】读博登海默《法理学-法律哲学与法律方法》有感.docVIP

7A版优质实用文档 PAGE PAGE 7 7A版优质实用文档 读博登海默《法理学-法律哲学与法律方法》有感 博登海默，1908年出生于德国柏林，在海德堡大学获得法学博士学位，1933年移民美国后在华盛顿大学研习美国法律并于1937年获得LL.B学位。从1951年开始担任犹他大学和芝加哥大学法律教授，并于1975年成为加利福尼亚大学法学荣誉教授，1992年去世。博氏是综合法理学的代表人物之一，主要研究领域为法律哲学。主要论著有：《法理学》、《法理学：法律哲学法律方法》、《论正义》、《权力、法律和社会》、《责任哲学》和《英症状法律体系导论》等。 这次有幸读了其中的一本《法理学：法律哲学与法律方法》，由于现在学的知识有限，所以或许不能很好地把握，更不能将这本书很好的消化。 中国目前已确立“依法治国”的基本方略，举国上下致力于法治建设。此背景下，法学日益成为显学。然在当前中国学术界，法学仍被视为一门“幼稚”的学科。为了提高本不科的学术水平，法学界所做的努力之一便是大规模地研习西方的法学理论，以便博采众长，丰富自身。由于文化背景的限制，再加上西方法学历经数千年发展，派别众多，而且各派另别之间分歧极大，使得中国学者在把握各种理论的精神和实质方面，着实遇到不少困难。而综合法学的代表人物之一埃德加.博登海默的成名作《法理学：法律哲学与法律方法》将会为我们克服上述困难提供重要的智力支援。 原因有三：其一，综合法党派认为，以前的各个法学派别的理论割裂法律的价值、形式和事实因素之间的有机痗，因此具有版面性和排他性，故该学派主张综合的研究方法，即把法律的这三个因素都纳入法理学的研究范围之内，以便达到对法律的客观全面的认识。博氏的这部著作充分体现该学派的主张，书中对各个法个法学派别的理论进行概括总结，在借鉴和吸收各学派合理在分的基础上，形成了自己的一家之言。借助于综合法学的研究成果，既能对各个法学派的理认有较为全面的认识，同时，这种综合的研究方法本身也能为我们提供一个新的视角；其二，博登海默曾获德国哥德堡大学法学博士，后又在美国华盛顿大学获得LL.B学位，具有大陆法系和英美法系的双重教育背景。他花费了30年的心血才完成这部法理学名著，这也使得这本书有极高的学术价值；其三，本书即是学术性著作，又是一部优秀的法理学教科书(作为法理学教科书，其内容相当于中国法学教育中法理学和西方法律思想史两门课程的内容)。书中既有对西方法哲学历史的回顾，又有对法一学重要问题的探讨，而且还有丰富翔实的引注。这些对我们的学习和研究都极为有利。 该书的第一部分博登海默用描述性的文字依据编年史脉络对西方法理学思想的历史发展进行一个基本梳理。在最后的结论性意见中，作者得出“我们必须建构一种充分利用人们过去所做的一切知识贡献的综合法理学（syntheticjurisprudence）”。对实证主义、分析实证主义和现实主义的法律观进行了辩证的分析，尤其强调了一些实证主义和法律现实主义的代表人物在法律观上的谬误。实证主义把法律定义为主权者的命令，由此揭示了现代民族国家的法律所具有的一个不容忽视的特征，但是，分析实证主义却把法律同心理、伦理、经济和社会等基础切割开来，这种割裂是错误的。现实主义在纠正分析法学片面强调规范和概念的取向方面做出了贡献，但法律现实主义对法律规则和法学理论在实际的法律生活中的作用却没有给与足够的重视。一些实证主义和法律现实主义的代表人物如汉斯.凯尔森和阿尔夫.罗斯甚至对法律秩序的价值持过分怀疑的态度，他们都认为，正义问题是一个虚假问题，是一个根本无法根据理性分析而被明智探讨的问题，正义根本就不是立法者的指南。[8]博登海默认为，“在人际关系中实现正义的，乃是通过法律进行社会控制的最具挑战性的和最为重要的一个问题，一个决不是不受理性论证方法支配的问题”。在构成某项法律基础的心理学、生物学和社会学假设方面的科学知识，为我们理性地评价某一法律或某套法律的正义问题提供了一项重要的指南。[9]认为法理学学者没有理由不对正义的法律秩序的基础进行探究，从而间接地提出了自己的法律观即法律是正义的秩序。 博登海默是“根据秩序和正义这两个基本概念来分析法律制度的，它们是理解法律制度的形式结构及其实质性目的所不可或缺的”。[10]博登海默将秩序（order）定义为“用来描述法律制度的形式结构，特别是在履行其调整人类事务的任务是运用一般性规则、标准和原则的法律倾向”，并且秩序是在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。[11]而无序(disorder)则表明存在着断裂（或非连续性）和无规则性的现象，亦即缺乏智识所及的模式这表现为从一个事态到另一个事态的不可预测的突变情形。[12]作者通过考察自然界和人类社会得出结论，在自然界中“秩序压倒了无序”，在人类社会中“