民事司法疑难问题解答合同法适用部分 吕忠梅主编.pdfVIP

第 1 页 第 一 编 总 则 第 一 章　　一 般 规 定 什么是合 同？ 《合同法》第 条规定 ： “本法所称合 同是平等主体 的 自然 人、法人、其他组织之 间设立、变更、终止 民事权利义务关系的 协议 。婚姻 、收养、监护等有身份关系的协议 ，适用其他法律 的 规定 。”这一规定是给 《合 同法 》所调整 的合 同下 的一个定义 。 从这一定义中可 以看出合同具有如下特征： （一）合同是一种 民事行为 我 国民法上 的民事行为 ，其含义与大陆法系 民法上 的法律行 为相 当，是指 民事主体 旨在设立 、变更、终止 民事权利和 民事义 务 的行为 。民事行为 以意思表示为要素 。依 《合 同法》的规定， 合 同是一种协议 。此所谓协议 ，是指合 同当事人之 间相互一致 的 意思表示 。因此 ，合 同具有意思表示这一要素 。合 同作为一种 民 事行为，因其 以意思表示为要素 ，故其与事实行为不 同。事实行 为是指行为人不具有设立、变更或消灭 民事法律关系的意 图，但 依照法律规定客观上能引起 民事法律后果 的行为 。事实行为不 以 意思表示为要件，但能引起一定的法律后果。 第 2 页 （二 ）合 同是 一种协 议 ，即两 个或两个 以上合 同当事人 意思 表 示 的一致 依 《合 同法 》 的定 义 ，合 同是 当事 人 之 间 的协 议 。协 议 作 为名 词使用 有两 种含义 ：一是 指意 思表示 的一致 。有 些学者将 意 思表 示 的一 致 称 为 合 意 。二 是 指 合 同 ， 即协 议 作 为 合 同 的 同义 语 。用 合 同来 定 义 合 同显 然 是 毫 无 意 义 的 ，故 《合 同法 》 的合 同定义 中的 “协议 ”应解释 为意思表示 的一致 ，即合 意 。 （三 ）合 同以设立 、变更 、终止 民事权利义务关系为 目的 在许 多 的法律 部 门中 ，当事人 都可 以通 过协议 实现一定 的法 律 效 果 。如 民法 中的合 同，劳动法 中的劳动合 同 ，行政法上 的行 政合 同，国际法 上 的 国家合 同等 。在罗 马法 ， 《学说汇编 》把协 议分 为 国际协议 、公法 协议和 私法 协议三 种 。从 最广 义 的角度来 界定合 同，合 同是指 当事人之 间一切确 定权利 、义务 的协议 。这 种 意义上 的合 同包括 了所有法 律部 门中的合 同，它在 各 国都 是实 际存 在 的 。这种 意义上 的合 同分属 于性质 不 同的法律 部 门，具有 极大 的差异 性 。如将其 统归于 一部 专 门的法律来 调整 ，由于 调整 对 象性质差 异太 大 ，势 必使该法律 成为无 所 不包 、 内容庞杂但 又 缺 乏 内部逻 辑联 系 的法 律 。至 今 并无任 何 一个 国家 以某 一部 专 门 的法律来调整这种意义上 的合 同。 各 国的 民法 典 或专 门的合 同法 所调整 的合 同，一般 是私 法上 的合 同 。但 是 ，在私法 的哪些方面 可 以适 用合 同 ，各 国的规 定并 不 一致 。我 国 《民法 通 则 》第 条规定 ： “合 同是当事人之 间 设立 、变更 、终止 民事 关系 的协议 。依法 成立 的合 同 ，受法 律保 护 。”依此 规 定 ，我 国 民法上 的合 同可 以适用于 民法 的哪些领域 呢 ？对此存 在两 种 不 同的见解 。一种观 点认为 ，凡 当事人得 以协 议设立 、变 更 、终止 民事 关系 的 民事领域 ，合 同均可 适用 。因为 民法 通 则规 定 的是 “民事 关系 ”而 不是 “债 的关 系 ” 。另一种观 点 认 为 ，此 处 所 称 的 “民事 关 系 ”应 仅 指 债 权 债 务 关 系 。 因 为 ： 民法 通 则 将 合 同规 定 在 “债 权 ”一 节 ，并 在 第 条