民商法热点、难点及前沿问题-孔祥俊主编.pdfVIP

第 1 页 第 一 章　　代 理 制 度 在市场经济条件下，人们所进行的各种交易行为，如各种经 济合同的订立 ，都是民法 中法律行为制度 的具体运用 。自更广 的 范围来看，凡是 以当事人 的意思 自治为基础而进行的有关 民事权 利义务 的设立、变更与消灭 （不仅仅体现为商品交易行为 ）的行 为，都统摄在抽象的法律行为制度之中。但 自民法 的沿革史来考 察，在早期社会因为商品经济不发达，商品交换的规模狭小，以 及当时民法受严格形式主义的影响，民法奉行 “非其本人不得缔 结契约”的原则 （比如罗马法），也就是说，任何人不得代他人去 订立合 同，如果一项合 同对某人产生拘束力，那么该人就必须是 该项合 同的订立人 ，也就是意思表示的表意人必须与该项意思表 示 的法律效果的承受人相一致 。只是到了中世纪以后 ，随着商品 经济的逐步发达，特别是海上贸易的发展 ，人们渐意识到若固定 这项原则会产生许多不便 ，不断扩大的商品交易规模迫使人们必 须去借助他人 的行为才能达到或完成单凭个人 的能力所不能达到 的目的与事业，这样在法律行为制度之下渐衍生出代理法律制度。 代理法律制度一出，在其作用 的领域 ，人们立刻发现代理有 两项不可替代 的功能： 第一，在意定代理中，代理是私法 自治扩 张的手段。以要求当事人得依其意思表示而为 自己设定权利、负 ① 《民法学原理》张俊浩主编第 页 ，中国政法大学 出版社 年版 。 第 2 页 担义务为 内容 的私法 自治原则 ，其主 旨在于鼓励 当事人去积极参 与 民事生活 ；但一个人 的精力 、才干 、时间等却是有限的，不能 任何事情都躬亲 ，否则就会束缚当事人 的手脚 ，商 品交 易永远不 可能发达 ，因此在法律上必须允许 当事人可 以假手他人 ，借助他 人 的行为去完成或更好地完成 自己的 目的，那么这种有意识地借 助他人行为 的做法 ，即为意定代理 。第二 ，补足不完全 的民事行 为能力 ，这是 由法定代理来实现 的。任何一项有效 民事法律行为 的进行 ，都是 以行为人有完全 的民事行为能力为条件 ，这是私法 自治原则 的基本前提要求 。但这也并不意味着无 民事行为能力人 或 限制行为能力人不能去参与 民事活动 ，做为一个具有 民事权利 能力的人 ，他都有参与 民事活动 的资格 ，只是他如何去参与 民事 活动 ，必须依赖他 的法定代理人 的行为 ，也就是说 民法上通过设 置法定代理制度 ，由有完全 民事行为能力 的代理人 的行为去补足 他们行为能力 的不足 ，这样经 由法定代理人 的行为 ，民事行为能 力不健全 的人也可 以实 际地参与 民事生活 ，从而取得与 自己生活 有关 的利益 。 两大法系 的差异也影响到对代理制度 的规定 。在大陆法系代 理法律制度在德 国民法中最为发达 。在德 国民法中， “代理和代理 权 ”是作为 “法律行为 ”章 中的一节来规定 的，寓有代理是法律 行为 的一种特别实现方式的含义 。我 国 《民法通则》虽然将 民事 法律行为与代理并列为一章 ，但仍不妨我们将代理作为 民事法律 行为的特别规则来看待 ，这样除代理制度本身所具有的属性之外， 民事法律行为制度 的一般规则仍可适用于代理制度 中。民事法律 行为按我 国理论 的通说 ，是指 以意思表示为要素 ，并依意思表示 的内容发生 民事法律效果的民事合法行为 ，因此一般来讲 ，民事 法律 行为 的表 意人 与该 民事法 律行为 的法律 效果承 受人是 同一 的。而所谓代理 ，则是指当事人一方 （代理人 ）依照代理权 ，以 第 3 页 他方 （被代理人或本人 ）名义，向相对人实施意思表示 （积极代 理），或者 自相对人受领意思表示 （消极代理），而意思表示的效 果却归属于该地方 （被代理人或本人 ）的民事法律行为。这样相 较于一般 民事法律行为所 引起 的法律关系而言，因代理行为所 引 起的法律关系有三方当事人，图示如下： 由此图可 以看 出，代理因为法律关系多