中国传统法官的实质性思维.PDFVIP

维普资讯 第 35卷第 4期 浙 江 大 学 学 报 (人文社会科学版) Vo1．35。No4 2005年 7月 JournalofZhejiangUniversity(HumanitiesandSocialSciences) July2005 中国传统法官的实质性思维 孙 笑侠 (浙江大学 法律系，浙江 杭州 310028) [摘 要]中国历史上的传统法官是非职业化 的法官 ，其思维是一种平 民式 的追求实质 目标而轻视 形式过程的思维。这种思维方式可称为实质性思维 ，与形式性思维相对 。具体表现为传 统法官在法律 与情理关系上往往倾 向于情理 ；在法律 目的与 法律字义 面前倾 向于 目的 ；在思维方面 “民意 “重 于 “法 理”，具有平民倾 向，把 民意作为衡量判决公正与否 的重要标准；思维时注重实体 ，轻视程序。尽管 中国 传统法官的思维方式与后 自由主义西方法官的思维逻辑有某种契合 ，也尽管法律形式主义本身也存在 一 些问题 ，但对于当代中国而言，我们更需要一种法的形式理性 。 [关键词]传统法官 ；实质性思维 ；形式性思维；职业化 [中图分类号]D92 [文献标志码]A [文章编号]1008—942X(2005)04—0005—08 中国历史上一直没有形成西方意义上的职业法律家。历代所谓廷尉、大理 、推官、判官等并不是 专门的司法官员，而是行政官员—— 司法者只不过是作为权力者的手段而附属于当政者。由于政治 团体力图阻止形式的法的发展…pD【l)，所 以，我国历史上不存在法律家阶层，也根本不存在专 门的法 律培训。受过文学方面的深造而中举做官的人就可能兼为审判之事 ，另外一部分文人因自学律令而 得以从事书吏、刑名幕友(师爷)或讼师三职①，他们既无伦理根据，又无公众 口碑，既无经济地位，又无 政治前途。司法兼行政这项传统制度一直延续到清末法制改革 。因此，在我国历史上缺乏推动法律前进 的法律家阶层，没有 “具主体性的”法律家_2J【)。因此，本文所称的 平“民法官”指非职业化的法官。 众所周知 ，司法职业主义要求法官坚持思维的职业化，与平民的大众化思维 、政治性思维形成 隔离；而司法民主主义则要求法官重视平民意见与利益 ，力图符合大众追求实质 目标的要求。中国 传统法官的思维是一种平 民式的追求实质 目标而轻视形式过程的思维，而 当今中国仍然存在着这 种传统的延续 ，究竟如何看待这种传统，恐怕不能一概而论。 一 、 中国传统法官具有实质性思维倾 向 这里所谓的实质性思维，又称实质主义思维 ，指法官注重法律的内容 、目的和结果 ，而轻视法律 的形式 、手段和过程 ，也表现为注重法律活动的意识形态，而轻视法律活动的技术形式 ，注重法律外 的事实，而轻视法律 内的逻辑 。与其相对的是形式主义思维。笔者拟借助于 以下 四对范畴来概括 [收稿 日期]2005—02—25 [本刊网址 ·在线杂志]http：／／www．joumals．zju．edu．cn／sot [作者简介]孙笑侠 (1963一 )，男 ，浙江温州人，浙江大学法学院法律系教授，主要从事法理学一法哲学的研究。 ① 清代书吏无工资，主要收入靠陋规和舞弊 ，谈不上研究法律 ，只是粗知律例条文 。刑名幕友虽收入优厚 ，但读律的 目的只在 于佐东翁办案 ，谈不上系统地研究法律 。讼师怂恿人打官司，以不正当手段从 中取利 ，往往无 中生有 ，虚构或增减罪情 ，或 诬告对方，包打官司，完全在暗中活动，既不在讼词上署名 ，也不出庭辩护。参见瞿同祖 《瞿同祖法学论著集》，中国政法大 学出版社 1998年版 ，第 413页。 维普资讯 6 浙江大学学报 (人文