合伙契约性与主体性的解构.pdfVIP

当代法学　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 ２０１８年第５期 合伙契约性与主体性的解构 ———基于民法典分则 “合同法编” 的视角 肖海军　 傅　 利∗ 内容提要: 在对合伙之本质特征、 缔结基础、 演变轨迹、 存在形式进行正本清源之后ꎬ 不难发现合伙既具 契约性又具组织性之双重属性ꎮ 此双重属性决定不能简单地、 绝对地或以契约或以组织而称之ꎬ 合伙在现实生 活与营业中的真实存在应既可是契约、 也可是组织ꎮ 在民事合伙中ꎬ 一般为契约形式ꎬ 但也不排除合伙组织ꎻ 在商事合伙中ꎬ 则以组织型的合伙企业为典型形式ꎬ 但临时性、 偶然性、 一次性的商事合伙合同仍然大量存在ꎻ 据此ꎬ 合伙立法既涉及到主体法ꎬ 又应涉及到行为 (契约) 法ꎮ 在我国 «民法总则» 第 １０２条和 «合伙企业 法» 已总体上对组织型合伙进行主体性定位的前提下ꎬ 正在编纂的民法典分则 “合同法编” 还必须正视合伙的 契约性问题ꎬ 应以适当方式、 条款对契约型合伙作出相应的规定ꎮ 关键词: 民法典ꎻ 合伙合同ꎻ 契约型合伙ꎻ 组织型合伙ꎻ 合伙企业