论民法上的性别观.docVIP

PAGE PAGE 4 论民法上的性别观 曹险峰? ? 吉林大学法学院讲师、博士研究生。 【内容摘要】长期以来，在民法学的研究中，人们常常是以抽象意义上的人格来研究民法中的人，从民事主体的角度来认识人，这或多或少地忽略了性别问题在民法中的存在。本文以民法对性别问题的处理的历史进程为线索，指出了其历史背景与原因，并指出，性别问题的最终解决只能依靠法律之外的力量，民法所为的只能是如何在法律规定上体现性别平等与性别差异的有效结合。 一、古代民法之性别观 大陆法系国家民法渊源于罗马法，罗马法中对待人的态度深深影响了后世的民法。在罗马法中，有三个有关人的用语。“homo”是指生物意义上的人，如奴隶属于自然人（homo），但是他们只能作为自由人的权利的客体。Caput原意是指头颅或书籍的一章，后被转借指权利义务主体，表示法律上的人格；persona本意为演员扮演角色所戴之假面具，后借指权利义务主体的各种身份。 周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年6月版，第97页。盖尤斯曾说：“毫无疑问，人这个词涵盖女人和男人。” 见D?50，16，152。《民法大全选译?人法》，中国政法大学出版社1995年版，第1页。但此时的人的概念主要是在“homo”的意义上而使用的，在社会性别意义上，男人与女人的地位则完全是不同的。按罗马法的规定，要作为完全的权利义务主体（Caput，法律意义上的人），需要同时具备自由权、市民权和家父权。自由权是作为自由人所必须具备的基本权利，不具有自由权者即为奴隶；市民权是专属于罗马市民享有的权利，类似于今天的公民权或国籍；家父权是涉及罗马家庭内部权利义务的划分的权利，具有者称为“家父”，其是指具有自由人身份和罗马市民身份、没有任何活着的男性直系尊亲属的人，“家父”不仅仅在社会上是自由的、是市民法的权利主体，而且不受任何来自家庭的权力的支配，充分享受与家庭有关的各项财产性权利和人身性权利。马克思曾说：“罗马的家长对于他的家庭经济范围内的一切享有绝对的权力。” 《马克思恩格斯全集》，第16卷，第650页。妇女作为他权人自然受到家父权的直接支配。虽然“家父”的妻子或者独立于父权的女子也可以作为自权人，但是“家父”的妻子在家庭中仍然处于夫权之下，“家母” 周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年6月版，第97页。 见D?50，16，152。《民法大全选译?人法》，中国政法大学出版社1995年版，第1页。 《马克思恩格斯全集》，第16卷，第650页。 黄风：《罗马私法导论》，中国政法大学出版社2003年11月版，第89页。 这种不平等主义的深层次原因是什么？在我们看来，罗马社会是一个典型的身份社会，其以自由权和市民权作用于罗马城邦内的所有居民，以家族权作用于任一家庭的内部组织，前者是宏观的、公法的；后者是微观的、私法的，两者共同作用，造成这样一种居面：阶级分明（奴隶与主人的划分）、长幼有序（家父和他权人的划分）、内外有别（外邦人与市民的划分）、幼（小孩）弱（女子）有所恃（家父的保护功能）、幼弱有所养（监护和保佐）。 徐国栋：《 徐国栋：《“人身关系”流变考》， HYPERLINK 。 其后，虽然经过教会法时期，但民法的发展大体上也遵循着罗马法的规定，以家族（家庭）内部的男性权力支配着女性，以此来巩固着相应的公私法秩序。 二、近现代民法之性别观 伴随着“从身份到契约”这一历史进程的发展，因应“人人平等”之诉求，民法上的性别观也发生了翻天覆地的变化，但这种变化并非是一蹴而就，也并非是在财产领域和人身领域同时发生的，而是财产领域先于人身领域。人身领域的性别歧视的大范围修正，也成为近代民法与现代民法所区别的一个重要方面。 古罗马社会的主体制度主要是为维护家父秩序，维持共同体秩序而存在的，因此，其超个人主义在此时占据着上风。但随着贸易实践的展开，个人与个人之间频繁地接触、进行商业往来，产生了对个体独立性的诉求，这种诉求推动着立法者的思维，导致了个人主义意识的抬头，由此民法从对以家族为基本单位的考量逐渐因应社会需求而以个人为基本单位。 龙卫球：《民法主体的一般理论》，博士论文，P31。 龙卫球：《民法主体的一般理论》，博士论文，P31。 从1776年开始的西方世界革命，随着资产阶级的上台，带动了巨大的社会更替。就代表性而言，《拿破仑法典》则堪为近代民法与古代民法的分水岭。“拿破仑的系列立法，体现的是经济上的自由主义，哲学上的个人主义，法律上则以自然法的理性为立法原则。” 何勤华：《西方法学史（第二版）》，中国政法大学出版社2000年版，第126页。17世纪，霍布斯和洛克以假定处于自然状态中的单独的个人为出发点，提出了两种构成社会基础的社会契约，把个人权力理论推上思想舞台，促成了18世纪的欧洲政治和法律结构的转型。同时，这种