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过错与抗辩：以名誉权侵权为重点 叶名怡 关键词: 侵权行为/过错/言论自由/名誉权保护 内容提要: 不法性不应作为一般侵权行为的构成要件，而应由过 错要件吸收。过错本质上为主观范畴，但其衡量标准可以客观化。言 论自由与名誉权同属宪法规定的基本权，法律应慎重处理二者冲突的 情形。名誉权侵权中应区分不同的行为人主体和被报道对象而作具体 分析;其中，过错具有独特含义：就故意而言，应指言论发表人对该 言论的虚假性明知或对其真假完全的漠不关心;就过失而言，应指言 论发表人未尽一般理性人的注意义务。行为人享有除真实性抗辩外的 多种无过错抗辩。 一.引子 天津语言学会因在学术批评网上，公开揭露天津外国语学院副教 授沈xx《求是集》涉嫌剽窃，被沈诉至法庭(下简称“沈案”)。2005 年5 月30 日，天津市河西区人民法院下达《民事判决书》，宣布沈 案审理终结。法院认定：《求是集》涉案的 13 篇文章，系与他人合 作，不是其独立完成，但也不是剽窃。被告在撰写批评文章前，没有 向董某(涉案作品之一的原署名人)进行核实、了解，认定原告‘剽 1 窃’他人作品，内容明显失实。此外，被告撰写的批评文章，言词有 侮辱原告人格的内容，被告的文章已构成了对原告名誉权的侵害。判 被告败诉，并赔偿沈精神损失费1000 元。[①] 此案作为2005 年度学术圈的热点问题，引起了圈内外人士的高 度关注。此案中被告究竟是否构成侵权?这需要从民法一般侵权行为 的构成以及名誉权侵权案件中过错的特有内涵等方面认真加以分析。 自民法学角度而言，一般侵权构成要件有哪些，如何理解过错?名誉 权侵权中的过错有何独特之处，又有哪些抗辩存在?民法典中名誉权 侵权制度应该如何构建?这些问题将是本文所要讨论的重点所在。 二.作为一般侵权行为构成要件的过错及其抗辩 讨论作为一般侵权行为构成要件的过错，不可避免要首先探讨过 错与所谓“不法性”之间的关系。一般侵权行为的构成要件，历来众 说纷纭。从三要件说至七要件说，均有人主张。[②]在大陆，四要件 说为理论通说，但三要件说近年来显示出强劲的上升势头，并体现在 学者民法典草案建议稿中。〔 [1]〕(p3—p36)两种学说的关键争点 在于“违法行为”是否具有独立性。 (一)违法行为[③] 在我国台湾地区，违法行为被拆解为两项独立的侵权构成要件： 加害行为与不法性。〔 [2]〕(p125)不法性的概念乃德国法系所特有。 又分为结果不法说和行为不法说。 2 1.结果不法说 传统的违法性理论采所谓的“结果不法”，即凡侵害他人权利 者，除非具有某种违法阻却事由，否则即属违法。依此见解，加害行 为之所以被法律非难而具违法性，乃因其肇致对权利侵害的“结 果”。( [3]〕(p229)目前德国和台湾地区仍然固守此学说。这种将 不法性建立在损害结果上的做法，显然有将“损害”与“不法性”重 复与混同的嫌疑，自然遭到了包括德国学者在内的诸多学者的批评。 “这个概念(不法性)体现了德国民法典第823条第1款所包含的另一 层含义，即德国侵权行为法是致力于‘绝对’权利和法益之保护的。 这不过是修辞上的堆积和重复而已……‘不法性’概念不过是对条 文中所罗列内容的再次总结而已。它并不具有责任法上的独立功 能。” ( [4]〕(p281) 2.行为不法说 行为不法说认为，一个行为不能仅因其肇致他人权利受侵害，即 构成违法。在过失侵害他人权利的情形，其违法性的成立，则须以行 为人未尽避免侵害他人权利的注意义务为必要。注意义务的违反系违 法性的特征。(3〕(p230)这也是欧洲关于“不法性”的主流定义。[④] 这种义务通常包括法定义务和一般注意义务。(4〕(p291—p296)从结 果不法说到行为不法说的转变，自然是一种进步。但值得注意的是， 将不法性与“义务违反”联系到一起的做法，又不可避免地将对“不