国际投资法中的间接征收法律问题研究-国际法学专业论文.docxVIP

PAGE PAGE 1 内容摘要 征收问题向来是国际投资法中最复杂、最易引发争议的问题。它既关 系到一国政府管理经济和社会事务权力的行使，又关系到外国投资的保 护。虽然发达国家与发展中国家在征收的认定、补偿标准以及征收价值的 评估方式上存在分歧，但现代国际法已承认国家征收外国投资的权力是不 争的事实。 与直接征收不同，间接征收问题直到 20 世纪 90 年代中期才受到重视。 此后，传统上较少被关注的间接征收问题日益成为东道国、外国投资者乃 至资本输出国共同面临的重大风险，被认为是未来国际投资规则中的争论 核心。由于长期以来国际投资条约（International Investment Agreement； IIA）并未明确地界定间接征收的含义，目前围绕着间接征收而发生的争 论以及国际社会为间接征收创设规则的努力主要集中于间接征收的含义 或认定。近年来国际司法机构、仲裁庭关于间接征收的裁决为间接征收问 题的解决提供了一些方法，其中最具有开创性的是将比例原则适用于有关 征收的国际投资仲裁中。 间接征收问题不仅成为国际法学的讨论焦点，也成为各国政府实施公 共管理及开展国际经济合作面临的现实难题。中国作为最大的转型经济 体， 存在间接征收的土壤，同时，所缔结的双边投资条约 （Bilateral Investment Treaty, BIT）的缺陷，可能使中国面临较大的间接征收风险， 一旦因紧急需要而不得不触犯投资合同或者 BIT 中的高标准保护规定， 外商就会动辄以投资合同或者 BIT 为依据申请国际仲裁，并可能产生“多 米诺”骨牌的“连锁效应”，从而造成中国大量被诉于国际仲裁庭的后果, 因此，亟需在法律层面上采取应对策略。 本文正是在此背景下以国际投资领域中的间接征收问题为研究对象， 选择了间接征收的若干法律问题加以研究，综合运用理论推导、实证分析 和比较研究等方法，对间接征收问题的历史与现状、界定标准、补偿标准、 评估方法进行分析论述，最后立足我国转型期国情，从法律层面提出应对 策略。 本文除引言及结论外，共分六部分，约 4 万 6 千字。 第一部分对间接征收问题进行了概述。国际法上的间接征收问题至少 在 20 世纪 20 年代就已出现，但是，传统上国际法学者较关注直接征收， 而不太关注间接征收。在国际投资自由化的浪潮的推动下二战后至 20 世 纪 70 年代时常出现的发展中国家对外国投资实施国有化或征收的情况， 尽乎绝迹。间接征收问题日益引起重视，成为征收领域研究的重点。间接 征收形式多样，但其实质是东道国维护公共利益的权力与外国投资者的私 人财产权之间的矛盾。美国的征收法案（U.S. Takings Law）、BIT、北美 自由贸易协定（North American Free Trade Agreement，NAFTA）、中美 洲 自 由 贸 易 协 定 （ Dominican Republic-Central American Free Trade Agreement ，DR—CAFTA U.S.）、经济合作与发展组织（Organization for Economic Co-operation and Development ， OECD ） 的多边投资条约 （Multilateral Agreement on Investment，MAI）均对间接征收的作了规定， 其中 NAFTA 备受争议。 第二部分从间接征收的主体、客体、行为几个方面来界定是否构成间 接征收。间接征收主体包括但不限于各种政府实体（制定和执行法规的机 构）及其授权机构，NAFTA 仲裁实践中甚至有将司法机构裁决作为征收 措施的个案。间接征收的客体是外国投资者在东道国的投资，虽然在国际 投资领域尚无市场准入、商誉以及尚在期望中的未来收益（不是已然获得 或可以主张的未来收入）被认定为征收财产的案例，但是欧美的条约实践 似乎对国际法习惯法有很大突破。当代 BIT 或 MAI 对投资范围界定之宽 泛前所未有，一般包括动产、不动产、股权、债权、知识产权和特许经营 权以及特许权等。双边投资条约和多边投资条约甚至确认新的财产权，组 合投资（portfolio investment）、短期借贷（short loan）等新形式已经部分 被纳入一些新缔结的 BIT 或 FTA 的保护范围。 此部分重点对间接征收与政府管理行为的区分，在此基础上提出了界 定间接征收行为的方法——比例原则。对间接征收与政府管理行为的区 分，学理上及国际仲裁庭有两种主要的方法，即：“唯效果原则”与“唯 目的原则”。“唯效果原则”原则极大的扩张了征收行为的外延，限制了 东道国基于合法的公共目的对本国经济和社会事务进行正常管理的权力， 自从提出之日起，就争议不断。而“唯目的原则”因为目