国际私法国际法和国内法体制.docxVIP

　　对于国际私法的性质问题，国内外学术界长期争论不休。 　　不同的学者从不同的角度论证了他们的观点和看法。 　　目前学术界存在着三种主要观点，即国际法论，国内法论和两者兼而有之的二元论。 　　至于这些理论是否成立，需要在当今法学发展的背景下仔细分析。 　　笔者认为，要准确界定国际私法的国际法国内法性质，首先需要在问题的源头上分析，才能从根本上解决问题。 　　一、概念的理清讨论国际私法的性质之前，首先要理清的是国际法和国内法这两个基本概念，这涉及到法理学中的法的分类，但与国际私法性质相关的两者概念和传统法理学中两者的概念并不完全相同。 　　传统法理学根据法的创制和适用范围对法律进行分类，其中，国内法是指由国内有立法权的主体制定的，效力范围一般不超出本国主权范围的法律、法规和其他规范性法律文件。 　　国内法法律关系主体主要是个人和组织，国家一般只是在民商事法律关系中作为与个人组织平等的主体出现。 　　国际法是由参与国际关系的两个或两个以上的国家或国际组织间制定、认可或缔结的确定其相互关系中权利和义务的，并适用于它们之间的法。 　　其主要的表现形式是国际条约和国际惯例。 　　国际法律关系的主体主要是国家和国际组织。 　　在讨论国际私法性质时，不同的学者容易在国际法的概念上理解不同。 　　概括地讲，国际法是调整国际关系的法律规范。 　　什么是国际关系，是公是私还是公私兼有？我国学者王铁崖先生曾指出国际关系有两种意义，一种是国家之间的正式关系—这是严格意义的国际关系；另一种是人和团体跨越国界的交流关系—这是扩大意义的国际关系。 　　人和团体跨越国界的交往关系往往先于国家之间的正式关系而存在，而且，在国家的正式关系存在的同时，人和团体跨越国界的交往关系更加发展更加有意义。 　　在此，我们接受王铁崖先生的第二种理解，对国际关系作广义上的解释，国际关系从主体上看，是一种公私兼有的关系。 　　因此，对于国际法的理解，将不是作为单个部门法的国际公法的理解，而是将其他个人和组织的跨越国界的交往关系也包括在内。 　　在这种意义上讲，国际法成为与国内法体系相对的国际法体系，它大体上包括了与国内法体系相对应的法律部门如国际公法，国际私法、国际经济法。 　　之所以对国际法作出这种理解，是因为19世纪末叶以后，世界各国的交往逐步达到空前的程度，国与国之间的联系已远非传统的政府之间交往关系所能概括。 　　鉴于这一现实，越来越多的学者认为，特别在作理论探讨时，应对国际法作广义的解释，即它在调整不同国家之间的交往关系时，包括了不同国家的个人和组织之间的交往关系。 　　二、国内法观点的理论缺陷赞成国际私法是国内法的学者被称为国内法学派或民族主义学派。 　　其主要代表人物有法国的巴丹、巴迪福，德国的卡恩，英国的戴西和前苏联的隆茨等。 　　支撑这些学者观点的主要论据如下国际私法和国际法的主体和调整对象不同；两者的法律渊源不同；两者的法律规范的制定主体和适用范围不同；两者争议的解决主体和解决方法不同。 　　基于现代国际法体系的理解，国内法学派的观点存在诸多缺陷，表现在以下方面1国内法学派学者认为国际私法和国际法的主体和调整对象不同，个人和组织间的交往不作为国际法调整对象。 　　这是基于狭义的国际关系和国际公法的理解，排除了国际社会中不同国家个人和组织间的交往，而仅仅将国际关系限定在代表国家的政府和国际组织间的行为。 　　很明显，这种狭义国际法的理解已经落后于时代发展的步伐和要求。 　　现代国际法应该反映所有国际法主体之间的行为，其中当然包括了不同国家间个人和组织的交往，并且这种交往在国际交往间正在发挥重要的作用。 　　实践证明，国家间的行为只是其中的一部分，并且随着时间的发展，这种比重将会逐渐下降，直至消失。 　　法律应敏感的觉察到这种现实社会的变化，与时俱进，表现现实社会的需要。 　　当然，这种变化亦应在法理学的理论中得以体现。 　　所以，狭义国际法的理解应退出历史舞台，国际间个人和组织的交往亦应是国际法性质的交往。 　　国内法学派从主体和调整对象角度判断国际私法为国内法将失去理论依据。 　　2国内法学派认为国际私法和国际公法的法律渊源不同。 　　国际公法的渊源主要是国际条约和国际惯例，而国际私法的法律渊源则主要是国内立法和国内司法判例。 　　但仔细辨别，不难发现，这种根据并非无懈可击。 　　我们承认，国际公法的主要渊源是国际条约和国际惯例，但是，这两种渊源也需要经过国内立法承认才能在国内生效。 　　基于此种理由，难道可以认为国际公法是国内法了？另外，国际私法与国际公法的部分法律渊源相同，即两者的法律渊源都不同程度的包括国际条约和国际惯例。 　　所以，国内法学派从法律渊源的角度也无法将国际私法和国