小议死刑犯之生育权的问题.docxVIP

　　本文所讲的死刑犯是指已经被判处死刑但尚未执行的在押犯。 　　2001年5月29日浙江省舟山市某公司员工罗某因琐事与经理发生争执，失去理智将对方当场打死，被舟山市中级人民法院判处死刑。 　　在向浙江省高级人民法院提出上诉期间，他的新婚妻子向当地两级法院提出了一个在传统司法实践看来很荒唐的请求让我借助人工授精怀上爱人的孩子！为丈夫延续香火。 　　两级法院分别以从来没有过类似的先例、无法律规定为由拒绝了该死刑犯妻子的生育请求。 　　2002年1月18日，罗某被执行死刑{1}。 　　该案一经媒体报道，迅即在全国范围内引发了一场关于死刑犯是否享有生育权的大讨论。 　　死刑犯妻子的生育请求闯入了我国现行立法和司法实践的一个盲区，即夫妻双方中的一方失去人身自由后，其生育权是否依然享有？如果享有，通过何种途径实现？一、生育权的法律属性生育权属于人身权，法学界已无异议，但属于人身权中的人格权还是身份权却争执不下。 　　目前身份权说为学界通说。 　　理由是生育权是基于夫妻之间这样特定的身份所享有的权利，属于配偶权的一部分。 　　生育权只能在合法婚姻的基础上产生，由双方共同享有。 　　{2}笔者以为，生育权是一种人格权。 　　人格权是指民事主体依法固有的，以民事主体的人格利益为客体的，为维护民事主体的独立人格所必备的民事权利。 　　生育权是人与生俱来的权利，生儿育女不仅是人类延续的前提，也是自然人最基本的精神需求；生育权是人之所以为人的权利，是人格平等、人格独立、人格自由及人格尊严的必然要求，是基本的人权与重要的民事权利，与民事主体的存在共始终。 　　生育的权利无需法律赐予，只需法律确认并在一定条件下予以适当规范、引导和限制。 　　联合国1974年《世界人口行动计划》[1]，联合国1984年国际人口与发展会议通过的《墨西哥城宣言》及1994年《国际人口与发展大会行动纲领》[2]，中国1992年颁布的《妇女权益保障法》[3],2001年通过的《中华人民共和国人口与计划生育法》[4]及《中华人民共和国人口与发展报告》的国际承诺都明确了生育权的人格权法律属性。 　　二、死刑犯是否享有生育权从以上列举的国际公约及中国的生育立法可知生育权的主体是所有自然人。 　　死刑犯作为人，当然享有生育权。 　　学界争论的死刑犯是否享有生育权，其实是混淆了生育权的享有与生育权的实现两个不同的概念。 　　生育权的身份权说之论据，也是目前我国生育权的法定权利主体为合法夫妻。 　　然则，权利包括实然权利、法定权利与实然权利。 　　所谓实然权利是指基于人性、人格和人道基础上的自然属性所应当享有的权利，是人之所以为人在道德上所具有的标志和属性，也是法定权利产生的主要依据和前提。 　　法定权利是指国家通过宪法、法律和法规等将人们应当享有的权利用法律的形式确定下来，是实然权利的法律化。 　　实然权利是权利主体在现实生活中实际享有的权利。 　　生育权的享有属于实然权利，生育权的实现属于实然权利。 　　生育权的享有不等于生育权必然可以实现。 　　二者的关系正如卢梭在《社会契约论》中的开篇语人人生而自由，却无往不在枷锁中。 　　{3}概言之生育的权利所有自然人生而平等享有，但生育权的实现要受到生理上及法律上的一定限制。 　　三、死刑犯生育权的实现及限制一死刑犯生育权可以实现依据我国《刑法》第3条规定的罪刑法定原则，死刑犯依法被剥夺的仅是具体人格权[5]中的生命权、人身自由权。 　　剥夺死刑犯的生育权，必须由《刑法》明文加以规定。 　　《刑法》第57条规定对于被判处死刑，无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。 　　这些政治权利包括一是选举权与被选举权；二是言论、出版、集会、结社、游行示威的权利；三是担任国家机关职务的权利；四是担任国有企业、事业单位、人民团体职务的权利。 　　即该条款中并没有剥夺死刑犯民事权利的内容。 　　生育权作为一项基本的民事权利，法无明文规定不处罚。 　　我国《民法通则》第9条规定公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。 　　由此可知，死刑犯只要还没有被执行死刑，就依法享有包括生育权在内的民事权利。 　　《刑法》的主要功能是限制国家刑罚权，保障公民人权。 　　因之日本有学者把刑法称为犯人的大宪法。 　　即刑法不仅要面对罪犯以保护国家，也要面对国家以保护犯罪嫌疑人、被告人及罪犯的合法权益不受国家权力的非法侵犯。 　　这是人权保护的需要。 　　而且，如果不允许死刑犯在符合生育条件的前提下实现生育权，必然使其配偶的生育权也无法实现。 　　在剥夺一方权利势必影响另一方权利时，古人的做法是在赏与罚难以两全时坚持刑赏忠厚论可赏可不赏应赏，可罚可不罚应不罚。