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共同危险行为构成要件之探讨 共同危险行为构成要件之探讨 共同危险行为构 成要件之探讨 共同危险行为构成要件之探讨 ［摘 要］由于法无明文规定，学界对共同危险行为的构成要件的认 识很不统一，由此导致审判机关在实践中认定的混乱。本文 通过界定某些术语的概念及澄清共同危险行为制度的价值 取向来对比分析学界的各种观点，并化解其中的分歧，在此 基础上，对共同危险行为构成要件依传统侵权行为四要件进 行了构建。最后，运用类型化的构成要件分析了几个事例。 ［关键词］共同危险行为、意思联络、共同过错、择一的因 果关系 引言 本文试图对我国学界的各种观点进行整理，即先介绍学 界关于共同危险行为构成要件方面的有代表性的观点，对其 进行对比分析，找出分歧，在界定有关概念和分析共同危险 行为制度宗旨的基础上，消解不同观点间的分歧，而后对共 同危险行为按照侵权行为类型化的构成要件进行建构。在文 章的最后，我将运用共同危险行为构成要件理论对一些事例 进行分析，判断它们是否应被认定为共同危险行为。 一、学界关于共同危险行为的主要观点及其评析 （一）学界的主要观点 曹险峰等的四要件说与孔祥俊基本相同，他进一步对共 同过失进行了批判：首先，疏于共同注意义务的“共同过失” 的确是存在的，但不能作为归责的理由。因为该种“共同过失” 是针对危险行为的形成而言，如果据此归责，与民法的过错 责任原则不符。其次，共同危险行为人承担连带责任基础在 于法律对全体共同危险行为人之过失的推定。申言之，即法 律对全体共同危险行为人都具有惹起人之过失的推定，此种 过失是相对于损害结果而言，而“共同过失”则是相对危险的 形成而言，两者是不同性质的。因此，在构成要件上有意义 的是实际致害人（惹起人）的过失，而非“共同过失”。[6] （41） 以上是学界关于共同危险行为构成要件的几种有代表性 的观点。其中王利明、杨立新、张新宝、原永红的观点基本 一致；孔祥俊、曹险峰的观点基本一致；张瑞明在行为人有 无意思联络上有自己的看法，将其归为一类；高留志在某些 观点上独树一帜，尽管没有形成系统化的构成要件理论，但 本文将其单独列出。 （二）简要评析 二、分析学界各种观点，找出并化解分歧。 （一）以上学者在对共同危险行为主观方面的认识上存 在如下分歧： 2、关于过错的内容。大多数学者认为过错仅包括过失， 我认为该观点值得商榷。因为法律之所以设置共同危险行为 制度，就是在实际致害人不明时，适当平衡非致害人与无辜 受害人之间的利益，最大限度地保护受害人的利益，实现社 会公平（依一般侵权理论，致害人不明时，无辜的受害人只 能自己承担损失，而共同危险行为制度的确立，使受害人可 以从共同危险行为人处得到赔偿，同时，面对经济力量强弱 不一的共同危险行为人，连带责任可以提高受害人获得赔偿 的可靠度；同时，非致害人若能证明其行为与损害后果间不 具有因果关系，则可以免责）。当共同危险行为人对损害后 果的产生具有过失时，尚且牺牲非致害人的利益而保护受害 人的利益，而当共同危险行为人之一部分或全体对损害后果 的发生具有故意心态时（即在无事先通谋的情况下，一方故 意他方过失，甚至均有故意，对受害人造成的损害又不能确 定是谁所为），此时他们的主观恶性更大，更有必要向受害 人利益保护方向倾斜。而这种情况无法被认定为狭义共同侵 权（狭义共同侵权要求实际致害人确定，在行为人均为故意 时，还要求行为人间有意思联络），又无法被认定为一般侵 权行为（因为不知道实际致害人是谁），为了无辜受害人的 利益，实现共同危险行为的设立宗旨，应该将共同危险行为 过错的内容扩展为包括故意、过失在内，从而将这种行为认 定为共同危险行为。？ ？ 3、关于行为人之间有无意思联络（通谋）。德日许多学 者认为行为人间须具备意思联络，张瑞明先生认为行为人之 间可以有意思联络，也可以没有意思联络，而我国大部分学 者认为共同危险行为人主观上没有意思联络。如前所述，这 种分歧在于学者对“意思联络”理解的差异。正如孔祥俊所言 “ ‘意思联络’ 一词不符合我们的法学语言习惯，且弹性过大， 内涵及外延均难以界定，往往被牵强附会地作扩大解释。” 根据语言的含义，我认为意思联络应该指行为人主观意思的 横向联系，即所谓的互相通谋，同时这种意思应该是对损害 结果所发生的故意心态，而非对危险行为所发生的故意心 态。比如两小孩相约去用弹弓射鸟，不知是谁弹出的石子射 伤了人，他们虽然对危险行为的发生（用弹弓射鸟）有故意 心态，有意思联络（相约去玩弹弓），但对损害的发生（射 伤人）具有过失心态，在构成要件层面上不具有意思联络。 综上所述，可以将“意思联络”界定为“事先通谋，即各行为人 事先具有统一的致他人损害的共同故意。[1] （365） ”在共同 危险行为中，当行为人存在共同过失或一方过失时