民事证明责任分配体制探索.docxVIP

　　民事证明责任这一概念有广义、一般意义和狭义三个层面的含义，广义的证明责任包括行为责任、结果责任和主张责任；一般意义的证明责任包括行为责任和结果责任；狭义的证明责任则仅指结果责任意义上的证明责任。 　　[1]18本文所论的证明责任，是在狭义上使用该术语，其含义可概括为针对特定的法律规范，如果作为其被适用的前提的事实要件真伪不明，法官据以判决何方当事人承担败诉后果的法定风险分配方式[1]11。 　　基于这一界定，本文所论的民事证明责任分配，指的则是法院在诉讼中按照一定规范或标准，将事实真伪不明时所要承担的不利后果在双方当事人之间进行划分[2]206，这是民事诉讼的核心问题，无论是在理论研究、立法实践，还是在司法实务、诉讼活动中，都有极为重要的意义。 　　而且，不仅是在诉讼法领域，即使是在实体法领域，民事证明责任分配都是必须重视的研究课题与现实问题。 　　本文试图整合现有理论研究与实务认识，初步着手构建一个当下看来较为妥当的民事证明责任分配体系。 　　一、民事证明责任分配的理论学说一规范说民事证明责任分配历来是大陆法系国家和地区的重要问题，学说众多。 　　长期以来占据通说地位的是德国学者罗森贝克在其博士论文《证明责任论》中系统提出的规范说。 　　正如该论文副标题所标示的那样，该学说立足于德国民法典和民事诉讼法典，通过对实体法结构的分析，从法律规范相互之间的逻辑关系出发来寻找证明责任的分配规则。 　　罗森贝克认为，相同的实体法法规范部分相互补充支持，部分又相互抵触，而不同的实体法法规范彼此之间有没有什么联系，且在构成要件及其后果方面相互排斥[3]105。 　　与此相应，罗森贝克将实体法规范从整体上区分为两大类，一类是诉讼请求的基础，称为基础规范大多数情况下是一个权利形成规范，另一类则是基础规范的相对规范，可进一步划分为权利妨碍规范该类规范从一开始就阻止权利形成规范效力的产生致其根本不能发挥效力，因而其法律后果也不发生、权利消灭规范该类规范只是后来才对抗权利形成规范，使其已经产生的权利归于消灭、权利排除规范又译权利受制规范，该类规范赋予被要求者以形成权，通过行使形成权，被要求者得以排除针对其形成的权利的行使。 　　基于此，罗森贝克的证明责任分配原则便是主张权利存在的当事人，要证明产生权利的法律要件事实；否认权利的当事人则要证明妨碍权利、消灭权利、排除权利的法律要件事实。 　　需要注意的是，在其后来的论述中，又逐渐把权利排除规范纳入到权利消灭规范之中[3]106~107、126，罗森贝克法规范说在德国、日本、台湾等大陆法系尤其是德国法系国家和地区长期以来处于通说地位。 　　但是经过多年适用，对其不足注释1主要体现为法规不适用原则的舛误、权利形成要件和权利妨碍要件的区分存在困难、规范说的僵化等方面，参见姜世明《新民事证据法论》修订二版，台北学林文化出版事业有限公司2004年版，第184页；[日]高桥宏志《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第441页以下；陈刚《现代证明责任理论的研究现状》，载陈刚主编《比较民事诉讼法》2000年卷，中国人民大学出版社2001年版，第182页以下。 　　也多有批判，修正规范理论和其他试图取代规范说的理论先后涌出。 　　二修正规范理论及其他证明责任分配学说由于莱波尔特、穆泽拉克、施瓦布、普维庭ü等人的学说在坚持罗森贝克规范说的基础上就其不足之处加以修正，所以都统称为修正规范理论。 　　[4]185其中，针对规范说的法规不适用原则，莱波尔特的证明责任规范说特别规范说主张为了使裁判在真伪不明状态下成为可能，必须适用一种特别的法律规范，并将这种法律规范称为证明责任规范；[5]172~173[6]101而穆泽拉克的消极规则说消极性基本原则说为了克服真伪不明，设计了不同于莱波尔特的一种消极性否定性的基本规则，即将真伪不明通过证明责任为中介虚拟为要件事实不存在，其反映的是诉讼上有关请求被驳回的范畴。 　　[6]102[5]173~174施瓦布的操作规则说不承认有所谓特别规则，而是将真伪不明的情形直接判断为要件事实不存在，并将建立在此判断基础上的不适用法规则称之为操作规则。 　　普维庭的操作规则说也是以一操作规则克服真伪不明状态，而此一规则是一种无视规范性质的方法性工具，并充分意识到在证明责任分配基本原则外，还存有例外规则，认为对于证据法问题也可以适用体系解释、历史解释、目的解释等，主张将危险领域、盖然性等实质观点引入证据法规则的解释之中，从而减轻规范说的僵化程度。 　　[4]186除上述修正规范理论的观点外，针对规范说不曾重视隐藏于法规范背后的实质价值和实质公平的缺陷，很多理论主张全面放弃规范说的概念法学方法，不再坚持统一抽象的形式标准，而改从利益衡量、实质公平、危险领域