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保险发展法律障碍与对策 摘要：董事与高管（DO）责任保险是一种职业保险，以董事、监事以及经理等高管人员依法承担的民事赔偿责任为保险标的。西方国家建立有比较完善的董事责任保险制度，该险种也成为西方发达国家保险公司的主要业务之一。但我国自引入董事责任保险制度至今，其发展却陷入令人尴尬的窘境。该制度与我国现行法律存在不协调之处，在民法、公司法、证券法等法律规定中存在着一定的法律障碍，需要加以协调和克服。 关键词：董事责任保险；法律障碍；对策 自2002年中国平安保险股份有限责任公司推出我国内地首份董事责任保险保单①至今，该险种在我国内地的发展并不乐观，虽然实践中已出现董事责任保险的理赔案例②，但与西方发达国家相比，却仍有很大的差距。据调查，大约90%以上的欧美国家的公司都购买了董事责任保险，世界五百强企业中超过95%的公司都投保了董事责任保险。很多亚洲国家和地区的企业投保董事责任险也非常普及。在新加坡和中国香港，投保董事责任险的公司差不多在80%~90%左右，在中国台湾，也有约60%的公司投保董事责任保险。笔者在巨潮网查询，目前内地在沪深两地上市公司中，投保董事责任险的仅有30余家，占全部A股上市公司的比例仅仅1%左右。在欧美国家被广泛采用的董事责任保险制度在引入到我国之后，陷入到如此窘境，其中一个重要原因就是我国现行法律框架与制度安排难以实现其目标，需要对我国现行法律制度予以详细考察，分析其中可能存在的制度障碍并加以克服，从而有利于我国董事责任保险的发展。 一、我国董事责任保险发展的法律制度障碍 1．我国董事责任保险发展的民事法律制度障碍①法人机关理论。法人机关是指根据法律、章程或条例的规定，于法人成立时就产生的不需要特别授权就能够以法人的名义对内管理法人的事务，对外代表法人进行民事活动的集体或者个人。[1]按照法人实在说的观点，法人是一种客观存在的民事主体，认为法人同样是具备意识能力的，但不同于自然人的是，法人意识的形成及其执行，需依赖于法人机关的行为，法人机关是法人的一部分，是该法人之代表。法人机关在它的职责范围以内以该法人的名义实施的行为，视为该法人本身的行为。法人机关和该法人不是两个独立的民事主体，二者是一个法律人格。所以，法人机关在其职责范围内以法人名义实施的行为，其后果自然也由该法人承担。我国的民事立法就采用了这种理论，我国刚颁布实施的《民法总则》第61条和62条分别规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。《民法通则》第43条和最高院《民通意见（修改稿）》第55条也有类似规定。公司作为营利性法人，其内部事务的管理行为和对外实施的法律行为，也是由作为公司机关的董事会和法定代表人实现的。董事作为公司机关的成员，在其履行公司工作职责的过程中以公司名义实施的法律行为，包括侵权行为，都被视为公司的行为，对外产生的民事赔偿责任也由公司承担，而不是由该董事个人承担。既然董事自己对他的职责范围内的行为后果不用承担民事赔偿之责，那么，以董事的民事赔偿之责作为保险保障对象的董事责任保险就无法适用了。②民事责任理论。从民事责任归责原则来看，行为人不论故意或过失，只要主观上具有过错，就要承担责任。一般而言民事责任具有两方面的功能，一是通过行为人承担民事赔偿责任，可以弥补受害方的损失，恢复其原来的状态；二是为了有效制裁不法行为和遏制各种违法行为的发生。可见，民事责任的抑制违法功能表现得尤为明显。而随着责任保险的出现，民事责任抑制、惩戒违法行为的功能受到了极大的冲击。按照责任保险的理论，当被保险人因其行为给第三人造成损失，其依法履行了赔偿责任后，就可以按照保险合同的约定，要求保险人对其进行补偿，这样，侵权人把本应由自己负担的对他人的赔偿责任，通过责任保险转嫁给了保险人。董事责任保险同其他责任保险一样也具有这种转嫁责任风险之功能。虽然通过责任保险制度转嫁责任风险之功能，可以发挥董事的经营管理才能，有利于公司的稳健经营，但从传统民法理论看来，董事责任保险制度在一定程度上弱化了民事责任抑制、惩戒违法行为的功能。③侵权行为归责原则。按照侵权行为法的归责原则理论，“过错”是一般侵权行为的一个构成要件，包括“故意”和“过失”，是行为人主观上应受责难的一种心理状态。加害行为则是行为人实施的加害于他人合法民事权益的不法行为，是构成一般侵权行为的客观要件。一般认为，行为人主观上的过错也包括了对其行为非法性的认识，这样违法性的概念也可以为过错代替。这样的认识在民事领域一般情况下是成立的。但在商事领域则不完全成立，“效率”是商事领域的永恒价值，在瞬息万变的市场上，经营者为了追求效率，面对稍纵即逝的商业机会，当断则断，否则就会坐失良机，所以有时候出现决策失误也就在所难免，应当容许经营者的这种