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关于未经抵押权人同意的转让合同效力辨析 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意签订的转让合同 效力如何，物权法第一百九十一条并未给出明确的回答。对 此认识不一，处理起来也十分混乱。 第一种观点认为，转让合同无效。从保护抵押权人 利益的角度出发，不应允许抵押人随意转让抵押物，否则会 加大抵押权人实现债权的风险。第二种观点认为，抵押人未 经抵押权人同意签订的转让合同有效，受让人可以取得抵押 物的所有权，但抵押权人可以对抵押物行使抵押权的追及 力，实现对抵押物的优先受偿。第三种观点认为，未经抵押 权人同意并不影响转让合同的效力，抵押物是不动产的，在 受让人代为清偿债务消灭抵押权前，根据《土地登记办法》、 《房屋登记办法》的规定，没有抵押权人同意抵押财产转让 的书面证明，买受人实际无法办理所有权转移登记手续，合 同构成履行不能，买受人有权解除合同，并要求出卖人承担 相应的违约责任;抵押物是动产的，对于己经办理抵押登记 的，受让人不适用善意取得制度，抵押权人有权行使抵押权 的追及力;对于未办理抵押登记的，受让人可以善意取得，抵 押权人因此受到的损失向抵押人主张赔偿责任。 笔者倾向于第三种观点。 第一，物权法第一百九十一条第二款规定中的不得 转让抵押财产，应仅指不能发生抵押物的物权变动效果，但 不影响抵押物转让合同的效力。合同作为不动产物权变动的 原因，其效力应依据合同法来判断，而不能通过合同是否履 行即不动产是否已经办理物权登记为标准进行判断。 第二，在制度设计上赋予买受人主张有效合同解除 的违约责任，比让买受人主张合同无效的缔约过失责任，更 有利于保护善意买受人的权益。从实践中看，买卖双方在签 订合同时对于抵押物是否设定有抵押权是清楚的，并事先作 出适当安排。一个正常的买受人不可能支付全价购买抵押 物，而是获得了折扣利益，这样就达成了买卖双方的利益平 衡。如果双方严格依据合同约定履行，合同是能够继续履行 的，当事人主张合同无效多是因价格波动利益驱动所致。认 定合同无效无疑会纵容违约一方，守约一方的合法权益得不 到保护，破坏合同自由和诚实信用原则。 由此引发了进一步的思考。第一个问题是：抵押权 人同意是否是抵押物转让合同的成立要件?将抵押权人同意 作为抵押物转让合同的成立要件，既违背了抵押权的本质要 求，又与动产善意取得制度冲突。抵押权的优势就在于，它 的设定不会影响抵押人对抵押物的处分权，从而实现物权法 物尽其用的价值目标。对于抵押权人来说，抵押权仅仅是担 保权利，具有期待性、或然性，所以，抵押权与就抵押物本 身进行的转让是可以分开的，抵押权人一般无权干涉。将抵 押权人同意作为抵押物转让合同的成立要件的后果，必然是 有很多对抵押人或受让人有利的交易将因抵押权人不同意 而难以发生，更有甚者，这一条件可能被抵押权人恶意利用， 抵押权人没有正当理由拒绝同意或对抵押人的请求长期不 予答复，从而损害抵押人的利益。 由于不动产抵押和特殊动产抵押以登记作为公示方 式是法律明确规定的，根据抵押权传统理论，抵押权人在此 情况下有权行使抵押权的物上追及力。物权法第一百九十一 条并未规定抵押权的物上追及力，但此时将抵押权人同意与 否这一主观标准作为分配三方当事人利益的基础，尚有一定 的合理性：在抵押权人同意的场合，抵押权的效力及于转让 价金;在未经抵押权人同意的场合，受让人只有代替债务人清 偿债务，才能使转让有效进行，这至少从一头保护了抵押权 人，使其利益不至于落空。对于一般动产抵押权，情况就不 是这样了。由于一般动产具有不特定性、高度流动性、种类 繁多、数量无限等特点，不具备登记公示不可或缺的基础条 件，所以法律不要求其实行全面登记，否则既给当事人带来 了是否查询登记的两难选择，又与善意取得制度产生冲突。 一般动产物权以占有（交付）为公示方式，第三人基于对占有 的信赖进行交易，适用善意取得制度，而一般动产抵押权登 记公示将事实上否定善意取得制度的存在。在抵押人转让未 经登记的动产抵押物的情况下，抵押权人不同意，转让行为 就无效，如此将严重破坏长期以来形成的动产交易秩序的基 础。在这一问题上，最高人民法院担保法司法解释第六十七 条虽然未区分动产抵押和不动产抵押，但注意到了已经登记 和未经登记的抵押权的不同之处。 第二个问题是：物权法第一百九十一条关于抵押物 的转让需要抵押权人同意的规定，表面上看似乎强化了抵押 权人的权利，但由于其缺乏对抵押权物上追及效力的规定， 而是代之以价金物上代位制度的安排，使得作为物权的抵押 权转化成了请求抵押人返还其出售价款的债权，这大大降低 了对债权人的保护效力。 首先，在价金物上代位制度的适用上存在诚信悖论。 根据物权法第一百九十一条的规定，抵押人转让抵押物取得 抵押权人同意的，应当向抵押权人提前清偿或者提存转让抵 押物所获的价