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行政监管权的防范和管理作用 　　我国金融机构破产制度在《企业破产法》中已得到明确确定。 　　依据《企业破产法》第134条的规定，我国市场经济正式采用金融机构作为公众公司而非特殊行业这个国际标准，将金融机构纳入司法破产体系并使之接受市场考验。 　　企业破产由司法权主导，适用普通司法程序，但金融机构自身的特殊性及其与监管机构的联系，使其破产制度的具体规定需要考虑金融机构涉及主体的特殊利益保护，以及破产程序中司法权和行政监管权、行政监管和司法破产重组之间的关系，其重点在司法权与行政监管权的协调与分配。 　　一、司法权与行政监管权参与金融机构破产的必要性司法权和行政监管权是金融机构破产制度中最重要的两种权力形态，两者同时参与金融机构破产是基于金融机构运行的特殊规律。 　　司法权对于保障金融机构破产中利益的均衡和公正具有不可替代的作用，而行政监管权对于金融机构运作各环节的监管和系统风险防范，亦是破产制度构建中必须重视的效果表现。 　　首先，金融机构的外部风险需要严格的司法程序来保证破产正常实现。 　　金融机构具有很强的市场外部性和风险传导性，对金融机构适用企业破产制度，合理构建金融机构破产程序，不仅涉及金融机构投资者和客户的切身利益，还会影响到国家的经济发展和社会秩序的稳定。 　　设置合理的金融机构破产法律制度，使陷入困境的金融机构有序退出金融市场，既是维护金融稳健运行，保障金融有序竞争的需要，也是提高金融市场资源配置效率、增强风险意识、维护市场纪律的需要。 　　①金融机构外部风险的表现之一在于其资产包括自有资产和客户财产，破产中涉及权利关系多样、权利主体广泛，以完善的法律适用对破产进行有效规制，对于规范金融机构财产分配、保护权利主体利益、协调平衡经济关系非常重要。 　　现代破产法不仅包括以变价分配为目标的清算制度，还包括以企业再建为目标的重整和和解制度。 　　严格的破产司法程序，既可以使债权人的债权请求得到公正对待，对众多权利人形成平等保障，同时还可以对破产机构实现资源优化组合，利用法律的衡平性来维护金融机构退出市场的利益和平稳。 　　与传统的行政强制相比，对金融机构不论是适用普通法还是特别法，不论是破产重组还是破产清算，以权威、公正和严格为基础的司法权在金融机构破产制度中的主导性作用必不可少。 　　其次，金融机构破产的有效实施需要行政监管的系统性功能参与补充。 　　合理的金融机构破产需要有完善的法律制度作为支撑，如果法律不足以适当处理问题金融机构、稳定金融市场和社会经济，则需要由行政机关强有力的主动监管来弥补法律滞后和被动的不足，或者为破产法律制度的适用提供信息支持和行政帮助，或者在破产程序中承担一定组织和核查责任，甚至通过监管预先避免金融机构出现信用危机而导致破产的发生。 　　行政监管为适应金融机构的特殊性和防范市场风险而设，监管机构在挽救金融市场失灵时，通过消除垄断来引入竞争和提高效率，通过把握市场的外部性，金融业的战略重要性、高风险性以及公众信心的维系性来防范和解决金融系统风险与危机，通过解决信息不对称性、保护各权利人利益来防止金融滥用和金融欺诈对公众信心进而对整个金融体系的侵蚀和动摇。 　　①这种系统防护是对金融机构进行规制必不可少的环节，也是法律无法全面涉及的细节层面。 　　我国金融机构市场退出的法律体系不完善，司法机构在金融机构破产领域可适用的具体法律规制不足，司法权在金融机构破产中的适用效果有限。 　　而作为一种主动的执行权力，金融监管机构的行政监管权在规范金融机构本身的效果方面，对避免出现危机的表现，与现代破产制重在缓解企业困境、维护社会安定的目标相一致。 　　如果在金融机构破产中合理引入监管机构的职能参与，综合破产制度和行政监管的规范作用，运用监管机构在日常监督管理、风险防范和审核执行等方面的直接优势，将可以有效弥补法律的不完备，也可以促进金融机构破产从行政到司法的衔接和实现。 　　二、司法权与行政监管权在金融机构破产中的地位《企业破产法》第134条的规定表明我国的市场经济正式接纳金融机构的破产，并充分肯定金融机构破产的特殊性，赋予中央政府起草相关破产条例、实施办法的权力，赋予监管部门处理问题银行和问题金融机构的职权，与现有的《商业银行法》、《证券法》、《保险法》等法律、法规有关金融机构破产的内容相衔接。 　　②在此基础上，可以认为我国金融机构破产制度呈现出司法权与行政监管权并存补充的局面。 　　为配合上述规定的实施，以《银行业金融机构破产条例》为主导的金融机构破产规则正在制定中。 　　受金融危机中银行破产负面效应的影响，该条例对金融机构破产的设置，将坚持以尽量避免商业银行破产为原则，以行政主导的接管为主，主要引导银行重整。 　　基于金融机构在金融监管机构管理中的相关性