解析刑法的机能.docxVIP

　　一、刑法机能的概括理解及研究现状刑法的机能是指刑法在适用过程中所具有的功能和发挥的作用，是自刑法产生就存在的固有性质。 　　刑法的机能可以分为实然状态的既有机能和理论分析下应当具备的机能，研究刑法的既有机能是逆向探求立法者的立法意图，对正面探索刑法应有的机能具有实践需要上的重要意义，而理论上的探索又是对既有刑法机能的反思与指引，是制定刑法任务、确定刑法目标的基础，是理解刑法非常重要的一步；两者相辅相成，刑法机能的理论研究则对刑法的未来发展和进步有着更深远的影响。 　　法律是历史的、社会的产物，刑法也不例外，各个国家在各个时期所制定的刑法体现的是不同历史文化的需要，所具有的机能自然有所区别；但刑法的机能相比于刑法的目的更为客观，相对稳定，且考虑到现今世界对法治、人权的普遍认可，刑法的机能在事实上是具有趋同性的，因此，参考比照借鉴各国学者的观点也具有相当的价值。 　　过去国外学者对刑法解释的研究深入精致，对刑法本身机能的探讨则并不注重。 　　日本学者在上世纪60年代主张，刑法解释或者犯罪论的理论构成，应当从刑法的社会机能如何来加以展开。 　　可见目前刑法机能所受的关注度已大大提高，对其研究也各个流派说法不一，形成了百家争鸣的局面。 　　一德日两国学者的刑法机能观点德国的海因里希?耶塞克教授认为刑法有三大任务保护社会，即通过法秩序对人们在社会中的共同生活加以维护；压制和预防功能，即一方面对已经发生的违法行为进行惩办，另一方面通过威慑、科处和执行公正的刑罚来预防将来的违法行为；法益保护和社会伦理行为价值保护，并将法益保护强调为刑法的任务，是自由国家的一个标志。 　　约翰内斯?韦塞尔斯教授在《德国刑法总论》中提到了保护法益的功能和保障功能，同样强调法益保护社会伦理上的价值观念是刑法之根，认为刑法为实现公共福祉和维护共同秩序服务。 　　日本刑法学界普遍认为，刑法机能有规范机能、保护机能和保障机能。 　　如大谷实称刑法的机能为社会机能，即刑法在社会上应当具有的机能和固有的机能，分规制机能和维持社会秩序机能两种，而维持社会秩序机能又下分为保护法益机能和保障人权机能。 　　平野龙一先生则突破了这种传统观点，认为事实上所具有的机能更为重要，因此只保留根据经验事实能够验证的机能，即保护法益机能和保障自由机能。 　　而西原春夫首先提出刑法本质的两种机能，即为国家而派生的机能和为国民而派生的机能，前者又分为抑止的机能和维持秩序的机能，后者又分为保护的机能和保障的机能。 　　这种观点是否绝对合理暂且不论，但将刑法机能层次化的视角是非常科学的。 　　除此之外，还有惩罚犯罪、预防犯罪的机能等说法。 　　二我国刑法对刑法机能的规定我国刑法对机能没有作出明确规定，因此一直以来存在争议，《刑法》第2条规定……以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利……。 　　该条所规定的刑法任务，被张明楷教授解释为对法益的保护，即对国家安全、人民民主政权等国家法益，国有财产和集体所有财产等社会法益，以及私有财产和公民权利等个人法益进行保护。 　　在此就不得不区别刑法任务和刑法机能的概念。 　　某些表述中存在刑法机能与刑法任务混用的情况，当然亦有否定观点认为刑法任务是指立法者赋予刑法的职能或者责任，不能等同于刑法的机能或目的。 　　结合上述规定，在理解这一问题时不必太过执着于文字上的表述，而应从内涵上进行理解，尤其不能以其内容的表述只涉及保护法益、未提及保障和规制机能就得出刑法任务不能等同于刑法机能的结论，《刑法》第2条规定的刑法任务实际上就是指刑法的机能，只不过这一条规定只包含了保护机能，是对刑法机能的片面而非全面地表述。 　　二、刑法三机能论刑法具有哪些机能呢？陈兴良教授借鉴日本学者的看法，认为刑法的机能包括规制机能、保护机能和保障机能，并认为在这三个机能中，规制机能与后两者不能相提并论。 　　但也有两机能说，张明楷教授认为行为规制机能与法益保护机能和人权保障机能并非并列关系……仅将刑法的机能归纳为法益保护机能和人权保障机能即可，至于规制机能则未加论述。 　　本文认为刑法具有规制机能、保护机能和保障机能，规制机能虽不与前两者在同一个水平面，但也绝不可忽视，以下将对这三大机能分别进行论述并简要讨论三者之间的联系。 　　一规制机能刑法的规制机能是指刑法规制人的行为，也称规范机能或规律机能。 　　刑法具有通过将一定的行为规定为犯罪，并对该行为科处一定刑罚，表明该行为为法所不允许的机能以及要求人们不要实施该行为的机能，前者被称为评价机能，后者被称为决定机能。 　　刑法作为裁判规范，是司法机关定罪量刑的标准，通过规定犯罪构成