能动司法之简约化思考论文.docxVIP

　　观照与反思一个过于负重的司法理念着眼于我国司法实践，公丕祥教授将能动司法的内涵概括为三个方面即围绕服务经济社会发展、维护社会和谐稳定、保障人民合法权益的要求，运用政策考量、利益衡平、柔性司法等司法方式履行司法审判职能的服务型司法；分析研判形势，回应社会需求，参与社会治理的主动型司法；根据经济社会发展要求，未雨绸缪，超前谋划，提前应对，把矛盾纠纷解决在萌芽状态的高效型司法［５］。 　　面对司法实务界对能动司法的高调话语与行为，一方面我们对结合中国现实提出能动司法理念予以认同，能动司法在当前中国语境中有其合理性，另一方面我们也应该反思。 　　反思之一能动司法可否作为一个主导性司法理念提出。 　　能动司法正当性论证虽可信，但其也会产生许多风险，一如司法能动主义在美国产生过许多好结果，但对其批评从来没有平息过，美国学者克里斯托弗?沃尔夫就直言不讳地指出我坚信司法能动主义是一个不幸的现象，如果没有它美国将变得更美好。 　　［２］前言，４司法能动主义并非司法的常态，具有偶发性。 　　正如卡多佐所言我们一定不能让这些偶然且相对罕见的事件蒙住了我们的眼睛，看不见有无数事件既不是含糊不清，也没有冲突，更没有机会得出有分歧的判决……［６］７９－８０也正如以色列最高法院院长阿哈隆?巴拉克所说的如果法院每周都宣判了一个新的布朗案，法院就无法维持其公信。 　　但是，如果法院错过了宣布布朗案的特殊时期，同样无法维持其公信。 　　［７］５我国尚处于法治初级阶段，形式法治尚未实现，司法权力寻租导致其公信力低下，哪怕是机械司法之弊也远小于自由裁量权滥用之弊，依法司法或克制司法应是主导司法理念，能动司法应是对克制司法的一种补充，应定位为补充性司法理念。 　　反思之二能动司法与依法司法有无张力。 　　无论在司法理论还是司法实践中，这种张力都在一定范围里、一定程度上存在。 　　在坚持法律的前提下能动司法很多时候是一种充满悖论的良好愿望，是一种政治正确的政治话语。 　　法律与社会的冲突是古今中外普遍存在的问题，是司法实践亘古未变的难题，是克制司法与能动司法争议的焦点所在。 　　基层司法遭遇到的民间规范与国家法的冲突、公益诉讼实践对程序法的突破、为应对金融危机最高人民法院发布的一系列软化法律的规范性文件……，这些都是我国司法中活生生的现实。 　　在真实世界里，鸵鸟政策是难以行得通的，我们必须正视问题所在，必须看到恪守法律的形式正义与实质正义之间的张力。 　　或许，法律信仰、法律至上只能针对整体意义上的法律，而就具体法律条款来说，笨法甚而恶法都是客观存在的，即便是良法也有一个与具体情势是否契合的问题。 　　当面临两难问题的困境时，能动司法的探讨方能显示其学术意义与实践价值。 　　反思之三如果将司法的人民性、司法的大局性、司法的服务性、司法的主动性、司法的高效性、司法的延伸功能、非诉讼纠纷解决机制等统统纳入能动司法范畴，能动司法可否承受如此之重？司法的人民性、大局性即便与能动司法相关联，亦只是能动司法的动因性因素而非其本身。 　　试问依法司法、克制司法就不是司法为民，就不是为大局服务？司法的服务性可为一个独立的话题，而且其涉及许多法院管理内容，即使不提出能动司法理念，任何年代的司法机关都要去履行相关职责。 　　司法的高效性能否纳入司法效率讨论范围呢？司法的主动性、司法的延伸功能，只有在国际金融危机等紧急社会状态下才获得极其微弱的一点正当性，在常态社会下须慎之又慎。 　　非诉讼解决机制主要发挥调解、仲裁等非诉讼方式的纠纷解决功能，能动司法着眼于诉讼与审判。 　　更何况，撇开它们的正当性不谈，倘若可以通过制度确立并施行，不过按章办事，谈何能动司法？除非你要完全否定能动司法与司法能动主义的知识缘脉关系，确信两者之间风马牛不相及。 　　但是，在经济全球化的今天，各个国家之间通过贸易往来、文化交流、制度借鉴、网络传播甚或是危机的传染已深深地嵌在一个利益攸关的共同世界里，各个国家无论是法律制度还是法律思想，趋同总大于趋异，全球化总在推动本土资源的革新。 　　我们的法律知识、法律思想、法律制度大多取经于西方，这些都烙印于法律人的思维方式与行动逻辑中，我们只能根据中国传统与现实对西方司法制度的水土不服作些补充性调整，中国传统司法资源不可完全抛弃，但若指望它成为当前司法之弊的救世良方，或许是方向性之误。 　　在中西相渗、相融这样一个现实的情况下，我们显然不可能完全用过去的当然也是相对纯粹的中国人自己的理解方式来建构一种司法模式。 　　即便是建构起了这种模式，也肯定是既不适合于当下中国人，也无法与西方展开交流、被西方所理解的［８］。 　　或许我们的法院高层出于良苦用心，要以能动司法更新司法理念，要通过一个个大手笔迅速改变司法现状，改善司法作