农地承包经营权流转的制约性因素的法律分析和思考.doc

文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 农地承包经营权流转的制约性因素的法律分析和思考 柳经纬 中国政法大学 教授 　 　　关键词: 承包经营权/流转/法律分析/思考 　　内容提要: 通过土地流转,进行适当的农地规模经营,推进农业产业化,已是一个不争的共识。但当前农地承包经营权流转的现状不容乐观,究其原因主要是:农地承包经营权的债权属性,土地市场尚未形成;登记制度不健全;缺少部分权能等。相应地,可构建以下几点对策:借鉴永佃权改造农地承包经营权;完善的土地承包经营权登记制度,推行以股份制农业公司为主要形式的多种流转形式;建立健全相关市场来改造外部环境以促进农村土地承包经营权的流转。 　　土地作为人类社会赖以生存和发展的自然基础,是一切社会物质财富的基本源泉。土地制度是社会的基本制度,土地制度的变革乃是整个社会变革的基础。十一届三中全会以后,农村经济体制改革取得巨大成功,其主要原因就在于农村土地经营权承包制度,使农民与土地之间的关系紧密,利益明确,从而充分地调动了农民从事农业生产的积极性。但是这仅仅是使农民原有的或潜在的生产积极性和生产力得以发挥或释放出来。但是在家庭承包责任制的积极效应释放完毕之后,它自身的种种缺陷对农业的进一步发展所产生的负面效应逐渐暴露出来。特别是近年来加入世贸组织后,在日益激烈的国际市场竞争下,我国农村普遍存在土地碎化,机械化程度低、产业结构不合理、生产率低的问题日益突显,越来越成为影响我国农业发展和应对国际市场竞争的主要因素。通过改造农村土地承包经营权,加强土地流转,进行适当农地规模经营,推进农业产业化,来解决上述问题,已是学术界的共识。 　　目前农村农地承包经营权流转现状不容乐观。大部分农村农地流转不发达,承包土地以自己耕种为主,外出打工的农民对土地流转的处置方式单一,基本上以出租或送给别人耕种为主,农村承包土地“三年一调、五年一调”仍在不同程度下存在,农民普遍没有将承包经营权作为自已的一项主要的不动产来经营的意识,也不同程度存在抛弃情况。具体分析来看,主要存在以下几个方面的原因。 　　一、农地承包经营权的债权属性是制约流通的内在因素 　　就财产关系而言,主要包括物权和债权。所谓的物权是指公民、法人依法享有的直接支配特定物并对抗第三人的财产权利。 [1]所谓的债权是债权人享有的请求债务人为特定行为的权利,债权是根据法律的规定或合同的约定而产生的,债权人所取得的债权的内容也由法律规定或合同约定。 [2]两者的区别在于:在权利性质上,物权为支配权,债权为请求权;在权利发生上,物权为法定主义,债权为任意主义;在权利效力所及的范围上,物权为绝对权,债权为相对权;在权利效力上,物权所具有的效力为支配力,债权所具有的效力为请求力;在有无期限的区别上,物权中的所有权为无期限的权利,债权为有期限的权利。 [3] 　　关于当前农村土地承包经营权的性质,学术界较为集中的有劳动关系说、物权说和债权说。笔者认为,当前农村土地承包经营权是一种过渡性物权,或不完全性物权。首先,从当前立法规定和农村实践来看,农村土地承包经营权有较强的债权属性。(1)从概念上说,基于合同产生,受合同条款约束的承包经营权显然不同于依法享有的直接支配特定物并对抗第三人的物权而符合债权的基本特征。(2)从土地承包经营权取得方式上看,承包经营权取得无须公示,这与物权的设立、转移必须要有公示相区别,说明承包经营权具有不公开性,符合债权对人权而非对世权的特征。(3)从土地承包经营权的转让来看,土地承包经营权转让需经过发包人同意的限制,说明了土地承包经营权债权的属性,只有债权的转让才需要经过债权人的同意,而物权的转让是由物权人自己决定。(4)从实证的角度来看,在农村现实生活中,存在的承包土地“三年一调”、“五年一调”及不履行承包合同、承包合同被任意毁约现象,都从另一个角度证明了土地承包经营权债权属性。另外,在司法实践中,法院在审理土地承包经营权纠纷中,仍是按合同纠纷予以审理。其次,土地承包经营权并不完全是债权,而是一种过渡性、动态性物权,是一种由完全债权向完全物权过渡时期的产物。从承包经营权的历史演化来看,在“包产到户”阶段,生产户与农户的关系具有某些劳动关系的特征,发展到“包干到户”阶段,土地承包经营权是完全意义上的债权。1986年制定《民法通则》中,将土地承包经营权规定于“所有权和与所有权有关的财产权”一节中,土地承包经营权至少可以说具有物权倾向,这种倾向性在2003年《农地承包法》颁布后更明显。 　　承包经营权的债权属性是立法和实践中都不可否认的现实,对其流转的制约也就体现在债权流转的有限性方面,具体而言,体现在以下几个方面:一是受到承包期限的限制,由于承包经营权的债权属性,承包经营权设置了一定期限,流转