XX版《建设工程施工合同(示范文本)》解读.docxVIP

XX版《建设工程施工合同(示范文本)》解读 　　2、操作性更强。XX版合同对于担保形式、担保文本都做了推荐，同时在制度上也强制发包人履行担保责任，在实现双向履约保证制度中更具有操作性。　　二、XX版合同中双向履约保证制度的适用问题　　保证形式的理解　　建设工程实践中常见的担保有三种：银行保函、第三人担保、履约保证金。　　1、银行保函　　银行保函是指银行应申请人的要求向受益方开出的，担保申请人一定履行某种义务，并在申请人未能按规定履行其责任和义务时，由担保行代其支付一定金额、或作出一定经济赔偿的书面文件。　　银行保函分为见索即付保函和从属性保函。　　见索即付保函，银行对保函索赔只做形式审查，不做实质性审查，银行在接到权利人的索赔后，只要形式符合规定，即必须见函赔付。　　从属性保函，银行在保函中对受益人的索赔及对该索赔的受理设置了若干条件的限制，保留有一定的抗辩权利，只有在一定的条件得到满足之后，担保银行才予以受理、付款。即从属性保函银行必须进行部分实质性审查。　　见索即付保函对比从属性保函，银行具有更小的审查义务与风险，在形式上也更宜为受益人所接受。但见索即付保函没有审查双方的履约状态，存在受益人进行恶意索赔的风险。　　2、第三人担保　　第三人担保指有别于合同双方的第三方受合同一方的委托或申请，就其履约状态向另一方作出保证的行为。　　银行保函、担保公司担保都是XX版合同推荐的保证形式，在性质上也属于第三人担保的形式，其中银行保函已在前面论述便不再赘述。　　这里的第三人担保主要是指银行之外的企业、个人作为担保人的情形，形式为另行签订的担保合同，通常对于担保责任的承担均附有条件。但双方亦可约定其他担保形式，如见索即付形式。　　3、履约保证金　　履约保证金是指保证义务人直接向权利人支付一笔费用作为其履约的担保。实践中这种形式多见于承包人向发包人作出，是一种直接担保形式。它对于担保人而言风险最大，最终履约保证金的取回亦得向权利人主张，存在较大的不确定性。　　保证形式选择与建议　　XX版合同对于发包人的支付担保与承包人的履约担保都推荐了银行保函与担保公司担保。　　同时在XX版《建设工程施工合同使用指南》中，建议使用独立的不可撤销的保函，对于承包人的担保更进一步建议使用为不可撤销的见索即付保函。即按照使用指南的意见，保证形式尽量选择独立的见索即付的形式，　　但司法实践中，最高人民法院屡次以判决的形式否定了独立保函在国内运用的有效性。例如，在“湖南机械进出口公司、海南国际租　　赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”中，最高人民法院认为：“担保合同中虽然有本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立保函方式，因此该约定无效。”　　因此独立保函的效力，或称不可撤销保函的效力，在国内采用存在效力上的风险。　　见索即付在国外项目中一般只指无条件赔付，银行或担保公司只是对保函做形式审查，不具体涉及履约的实质性状态。这种情况下，担保义务人的风险巨大，无论履约状态如何，一方均可在需要时直接实现保函利益。在双向履约保证情况下，如果双方都使用见索即付保函，则一方的实现保函利益，必然导致另一方也会跟进实现保函利益，则双方出具保函保证履约的意义就值得商榷。　　综合上述，我们建议在落实双向履约保证的过程中，接受保函的一方要注意审查保函的独立条款，作为担保合同一般是建设工程主合同的从合同，主合同无效必然影响从合同的效力，接受保函的一方应当要求在保函或担保协议中对于合同无效的后果承担进行约定。　　申请保函的一方尽量不要使用见索即付的约定，最好能够约定索偿与付款之间有一定的间隔时间,在银行或其他付款人通知后，申请人能够有足够的时间与担保权利人进行谈判,将争端解决在银行赔付之前,以免造成双方不同程度的损失。　　当然出具带有实现条件的保函可能更符合现下中国的实际，能够使双方先对履约状态进行确认，从而再确定责任承担事宜。　　2XX版施工合同的文本结构　　新版《示范文本》由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分组成，并包括了11个附件。　　合同协议书　　《示范文本》合同协议书共计13条，主要包括：工程　　概况、合同工期、质量标准、签约合同价和合同价格形式、项目经理、合同文件构成、承诺以及合同生效条件等重要内容，集中约定了合同当事人基本的合同权利义务。　　通用合同条款　　通用合同条款是合同当事人根据《建筑法》、《合同　　法》等法律法规的规定，就工程建设的实施及相关事项，对合同当事人的权利义务作出的原则性约定。　　通用合同条款共计20条，具体条款分别为：一般约　　定、发包人、承包人、监理人、工程质量、安全文明施工与环境保护、工期和进度、材料与设备