合同准据法和合同自体法的联系.docxVIP

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合同准据法和合同自体法的联系   1、什么是合同的自体法说?其现实意义是什么?   答:一、含义:合同自体法是当事人意图适用于合同的法律,或者当事人的意思没有表示也不能根据情况做出推断时,则指与交易有最密切和最真实联系的法律。合同自体法一般通过三种方式进行确定:①当事人明确选择了法律,则该法即是自体法;②当事人没有明确选择法律,但是根据合同的条款、性质及其他情况可以推断他们选择的法律,该法仍可成为自体法;③当事人既未明确选择法律,又不能从有关情况中做出推断,那么与交易有最密切、最真实联系的法律为自体法。   二、现实意义:①当合同自体法是当事人明确选择的法律时,合同自体法说最大限度的保证了当事人意思的实现,首先体现了对当事人意思自治的尊重,使他们从一开始就能够准确地预见行为的后果,从而便于维护法律关系的稳定性,实现他们自身所期望的价值和利益;其次可以免除法院为当事人确定他们在合同中应当适用的法律时可能产生的麻烦,从而把主要精力放在具体权利义务和责任的判断上,这样更有利于审判的进行和纠纷的解决。②当适用合同自体法说的第二、第三种方式确定准据法时虽然需要根据合同的条款、性质等进行推断,但是合同自体法说同样保证了最终确定的准据法与合同有着最密切的联系,而这样的准据法最能够体现合同的目的和反应双方当事人的意志,因此有利于在一定程度上保障当事人意思自治,平衡当事人的利益,实现合同目的。   2、最密切联系原则运用于合同的意义是什么?分析思考该原则的利弊。   答:意义:最密切联系原则是根据具体案件的特定事实去灵活寻找所应适用的准据法,改变了传统冲突法中连结因素的单一性,使与案件有关联的各种因素都得到考虑,对于推断出与案件有最密切联系的地方的法律予以适用、加强案件处理的全面性和科学性有着非常重要的意义,被认为是“20世纪最富有创意、最有价值和最实用的国际私法理论”。   最密切联系原则的优势:1、最密切联系原则的连结因素具有多样化、灵活性。最密切联系原则强调,凡与涉外民商事法律关系有关的各种因素都应进行分析,找出与其有最密切联系的因素,确定准据法,避免了传统冲突法中对每种法律关系只规定固定一个连结点的弊端,软化了传统的硬性连结点,增加了对传统连结点以外因素的考虑。2、最密切联系原则避免了法律选择的机械性和呆板性,使法院能够根据具体情况确定采用最适合案件的法律,有利于保证在具体案件中实现公平、正义。3、最密切联系原则具有矫正的功能。对于某些案件,如果采用现行具体的法律选择规则选择的法律有失公正时,可启用最密切联系原则予以矫正,即改用与案件有最密切联系的其他国家的法律。   最密切联系原则的弊端:1、最密切联系原则具有灵活性,但是如何确定最密切联系地具有   很大的不确定性,它将不仅导致具体案件审判过程中确定准据法的困难,也直接导致应遵守法律的人们对法律的无所适从,导致法律适用的不稳定性和不可预见性。2、适用最密切联系原则使法官具有较大的自由裁量权,有可能导致法官权力的滥用或者影响案件审判的客观公正。由于最密切联系原则没有提供严密而精确的法律选择方法,使它的适用在很大程度上依赖法官的分析和判断,赋予法官很大的自由裁量权,在这种情况下很可能因为法官自由裁量的错误而影响案件的公正审判,同时这样自由裁量的机会也导致了法官因各种原因滥用权力的可能性。   合同准据法的确定方法。   合同准据法是指直接确定当事人之间的权利和义务的法律。合同准据法的确定方法主要有意思自治原则、最密切联系原则、特征履行标准、合同自体法等。   意思自治原则。国际私法上的合同意思自治原则是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。意思自治原则的一般性限制有,当事人选择法律必须善意、合法;选择的法律只能是实体法,不能是冲突法和程序法;合同领域不允许反致。选择法律不得违反法院地的公共秩序;选择法律不得排除法院地及其他国家的强制性法律。选择方式包括明示选择和默示选择两种,明示选择是指当事人以文字或文词明确表达选法意思的意思表示。默示选择是指合同当事人未作选择时,由法官根据缔约行为或其他因素来推定当事人已默示同意该合同受某一特定国家法律支配。实际上,推定都是根据存在发生的,所以,合同中的措辞和内容可以为推定提供方向。   最密切联系原则。是指合同当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下,由法院在与该合同有关联的国家中,选择一个与合同利害关系最密切的国家的法律予以适用。   特征性履行标准。法院在合同当事人未选择法律或所选法律无效的情况下,要求法院根据何方的履行最能体现合同的特性来决定合同的法律适用。   合同自体法ProperLaw。首先是当事人意思自治明示选择的法律,其次是默示选择的法律,如果当事人意图不明确或无法推断的,合同自体法就

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