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商业模式的知识产权保护制度 近年，我国发布了多个政策文件，要求研究商业模式等新形态创新成果知识产权保护办法，《专利审查指南修改草案（征求意见稿）》也提出了不排除对商业模式创新进行专利保护的可能性。在我国现行的法律框架下，只能对商业模式创新提供零散且极为有限的知识产权保护，其保护水平无法满足现实的迫切需求。 一、商业模式的基本概念 　　（一）商业模式创新理论 　　20世纪90年代后期以来，国外对商业模式的研究逐渐兴起，2000年以后，对商业模式的研究进入到蓬勃发展时期。国内外学者主要从商业模式的要素与结构、功能与属性以及动态演变规律对商业模式的定义作出了不同的解释和研究。 　　随着互联网和各产业的不断发展，商业要素可以出现无限种组合，新的商业模式也层出不穷，然而并不是所有的商业模式都属于商业模式创新。商业模式与创新的关系，目前存在两种理论：一是“坐骑理论”，其“认为新技术乘着‘商业模式’这头坐骑才走向了创新”，二是“自身理论”，其认为“商业模式自身的巨大改变即创新”。从熊比特经济发展理论出发解释商业模式创新，即只有各要素的“新结合”引起了社会的真正变化，这样才算是商业模式创新。 国外关于商业模式创新途径的研究越发深入，研究视角也越发多样化。例如，麦格瑞塔从价值链的视角来研究商业模式创新，其认为“商业模式就是隐藏在所有商业活动下一般价值链上的变量”，价值链包括两个组成部分：一是所有与生产有关的活动、二是所有与销售有关的活动；而商业模式创新起始于一个产品的创新或者起始于一项流程的创新。 　　（二）商业模式的类型与发展趋势 对于商业模式的类型，根据不同的分类角度，存在诸多不同的分类方式。例如，梅西百货的连锁经营模式、吉列的“刀片+刀架”模式、施乐的按次付费模式、eBay的多面平台模式等等。表1梳理了商业模式创新的一个大致发展历程：可以看出，从1990年开始，与互联网相结合的商业模式创新成为主流，比如多面平台类商业模式；再到2002年之后商业模式创新主要体现在以互联网／平台为基础、彻底颠覆传统商业模式、小企业有机会与大企业共同竞争上，比如共享型平台类商业模式。共享型商业模式即通过平台实现个体闲置资源的整合，比如Airbnb的民宿短租平台、Uber的租车服务平台。 （三）商业模式与商业方法辨析 　　在知识产权语境下，与商业模式最为接近的就是“商业方法专利”。国内对商业模式知识产权保护的研究应当是随着对“商业方法专利”的研究而兴起，这里出现了对“商业方法”和“商业模式”混用的普遍现象，即将商业模式与商业方法作为同一个术语进行替换性使用。然而，对于商业方法和商业模式的概念，无论从法学界还是经济学界，国内外均没有一个统一的定义。 　　 李晓秋教授的看法也比较类似，她认为即便在经济界或者法学界都没有对商业模式作出非常清晰且一致的定义的情况下，也应当根据具体的表达意向，对商业模式和商业方法的概念进行区分。 本文赞同进行区分的观点，即商业模式并不等同于专利法意义上的商业方法，商业模式更多的是从整体出发、更为抽象的一个经营模式理念，而商业方法则是在促使该商业模式运转的某一个或多个具体方法/路径。 　　二、商业模式的知识产权保护现状 　　（一）商业方法专利=商业模式专利 　　如前所述，国内有普遍将商业模式与商业方法混用的现象，认为商业方法专利所指就是商业模式。那么，无论最终采取何种方式来完善对商业模式的整体保护，商业方法专利都是必须厘清的重点问题之一。 　　纵观我国对商业方法专利的关注，主要集中于两个时间节点：一是受“花旗银行在华申请商业方法专利事件”影响，从2002年开始关注商业方法专利、二是再次受美国最高法院再审Bilski案中态度转变的影响，从2010之后重新燃起对商业方法专利的关注。再从我国商业方法专利的申请数据上来看，商业方法的申请量从2010年后开始呈现一种激增的趋势，目前的申请量已超过3万件。 可以看出，在商业方法专利的问题上，虽然在法律条款中没有明确指出商业方法系可专利客体、目前的审查形式也似乎尚待进一步科学化，但从学术研究以及现实需求上都反映出对我国发展商业方法专利的支持态度。我国早期对商业方法专利采取保守做法，一方面是想通过阻隔域外商业方法在我国获得专利授权，以变相保护我国的产业发展；但另一方面却削减了国内企业的创新积极性。那么，从目前的大趋势上看，我国已经到了可以明确商业方法专利的时间点， 关键在于如何增强法律确定性和细化具体审查规则。 　　再从域外的商业方法专利保护现状来看，美国近几年出台的一系列立法改革——《美国发明法》、《美国创新法案》，以及与商业方法专利相关的几个重要判决——Bilski案、Mayo案、Alice案、Enfish案等， 都突显了其对商业方法专利的紧缩态度。在商业方法专利的问题上，美国从率先放开—大力扩张—紧缩