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第九讲 法律渊源 法律渊源的概念 当代中国的正式法律渊源 非正式法律渊源 学习目标 1．掌握法律渊源的概念； 2．掌握不同类型的法律渊源所具有的实践意义； 3．熟悉法律的基本类别。 第一节 法律渊源的概念 一、法律渊源的含义 所谓法律渊源，就是指法律的形式渊源，即被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源，如制定法（成文法）、判例法、习惯法、法理等等。 第一节 法律渊源的概念 二、法律渊源与法律推理 寻找法律渊源，就是寻找法律推理的大前提。这一点，正是法律渊源这个概念存在的意义。勿庸置疑，法官运用法律解决相关纠纷的过程也是法律推理的过程。显然，法官做出判决的过程并非是一个依据自身好恶任意决定的过程，因此“依法裁判”就成为法官行为的基本要求，即法官只能依据相关法律做出具有约束力或者法律效力的判决。于是，法律既成为法官判决的基础，又成为判决本身法律效力的来源。 第一节 法律渊源的概念 在不同的历史阶段、在不同的国家之中，具体的法律渊源会展现为不同的表现形式。在中国古代，律、令、格、式、典、敕、例是一般的法律渊源。但是，受到晚清变法的影响，我国的法律渊源在移植大陆法系法律体系的努力之下，逐渐转变为以成文法为主的法律渊源。在英美法系国家中，由于受到“遵循先例”原则的影响下，法官判决必须受到原有判例的制约，所以判例就成为法律的渊源之一。这一点，与大陆法系国家的法律渊源存在相当大的差别。因此法律渊源的内容是与某一国家的历史传统分不开的。 第一节 法律渊源的概念 三、正式法律渊源与非正式法律渊源 法律渊源分为正式法律渊源与非正式法律渊源（简称为“正式法源”和“非正式法源”）。 正式法律渊源是那些具有明文规定的法律效力并且直接作为法官审理案件之依据的规范来源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。 非正式法律渊源则指那些不具有明文规定的法律效力、但却具有法律意义并可能构成法官审理案件之依据的准则来源，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等。 第二节 当代中国的正式法律渊源 一、正式法律渊源所遵循的一般原则 （一）法制统一性原则 法制统一性原则是正式法律渊源所必须遵守的基本原则。所谓的法制统一性原则，是指不同效力等级的法律渊源之间能够形成一个内部一致的统一体。具体而言，这个原则包括以下三个部分： 第一，合宪性原则，所有的法律渊源必须与宪法保持一致，不能与宪法相违背。 第二，由于同一等级的法律渊源之中存在评价目标的差异，因此同一等级的法律规定之间允许存在差异。 第三，遵循法律位阶原则的一般要求，即不同效力等级的法律之间不得存在冲突。如果下位法与上位法冲突，下位法将会丧失法律效力。 2001 年 5 月，河南省汝阳县种子公司与该省伊川县种子公司签订合同，约定由伊川县种子公司代为培育玉米种子。2003 年年初，汝阳县种子公司以伊川县种子公司没有履约为由诉至洛阳市中级法院，请求赔偿。伊川县种子公司同意赔偿，但在赔多少钱上，双方争执不下。该案承办法官发现，原被告双方争议的一个焦点是：种子价格是适用市场价还是政府指导价——根据河南省人大常委会 1989 年出台的《河南省农作物种子管理条例》，应该适用政府指导价；但根据 1998 年的《价格法》和 2001 年的《种子法》，应该适用市场价。2003年 5 月27 日，洛阳市中级法院做出一审判决，判决书认为：“《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款自然无效”。法官判令伊川县种子公司按市场价进行赔偿。伊川县种子公司不服判决，遂向河南省高级法院提起上诉。 在此过程中，本案审判长李慧娟由于在该案做出的民事判决书认定《河南省农作物种子条例》与《种子法》相冲突的条款无效，引发了河南人大下发两个红头文件，要求“省高院对洛阳中院的严重违法行为做出认真、严肃处理”。于是，洛阳中院撤销主审法官李慧娟审判长职务并免去助审员资格。这一决定引起舆论的普遍关注。 “洛阳种子案”是有关法律位阶原则的重要案例。仅就这个案件本身所涉及到的法律渊源问题来说，法官李慧娟的行为并无不当之处，因为作为下位法的《河南省农作物种子管理条例》，其某些条文与上位法《中华人民共和国种子法》矛盾，因此自然应当丧失法律约束力，法官在裁判过程中不应以此作为审理案件的依据。这个案件也说明，不是一切规范性法律文件都必然要求法官无条件地适用，它们需要一个鉴别、发现的过程。只有在“法制统一性原则”指导下经过鉴别和发现，才能找到哪些“法律渊源”是真正具有法律约束力的，哪些仅仅具有“参照”的法律意义，哪些是根本无效的。 第二节 当代中国的正式法