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抵押合同生效条件 　　抵押权的设立应以抵押合同的成立还是办理抵押登记手续为生效要　　件？　　【案情简介】　　高某与林某是大学同学。XX年3月高某因公司资金短缺筹钱无门，遂找到林某借款200万元。高某之友杜某以其自有房屋一套为该笔借款提供担保，但仅将房产证交至林某手中，未办理房屋抵押登记。借款到期后，高某再次经营不善未成功挽救公司，终致无力清偿债务。杜某的房屋因离婚纠纷被另案查封。林某将高某的保证人杜某诉至法庭，请求法院判处其偿还借款本息。　　【意见分歧】　　对于本案，实践中存在以下两种意见：　　一种意见认为，林某有权要求杜某继续履行担保合同，办理房屋抵押登记手续。本案中被告杜某虽未办理抵押登记手续，就法律层面而言，二者之间并未形成真正的物保关系。但根据民法中诚实守信这一普遍原则，当事人之间应当遵循信赖保护利益，继续如约履行担保合同，完成办理抵押登记手续，方能成全民法原则之本意。　　第二种意见认为，林某无权要求杜某办理抵押登记手续，履行担保合同义务。因杜某房屋已被另案查封属于《物权法》第184条中法定不得抵押的财产，因此物保担保义务已然履行不能。原告应诉被告行为违反抵押合同约定，要求其承担损害赔偿责任。　　【律师点评】　　深圳合同法律师团马成律师同意第二种意见，分析如下：　　第一、《物权法》第187条确立了不动产抵押权以登记为生效要件的基本原则。本案中因杜某并未完成房屋抵押登记手续，故林某对杜某的房屋抵押权设定无效，林某无权要求对杜之房屋行使抵押权即拍卖并优先于一般债权人受偿。并且根据《物权法》第184条规定，本案中被另案查封的房屋属于不得抵押财产中的“依法被查封、扣押、监管的财产”，故意见一中林某的请求于法无据。第二、虽然杜某、林某之间的抵押权未设立，却不影响双方的抵押合同合法及有效。杜某未按照合同约定办理房屋抵押登记，构成违约。依据《合同法》第107条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。　　值得注意的是担保责任与担保合同义务是两个不同的概念。承担担保责任须以担保权利(物权)的有效存在为前提，无权利则无责任；然而担保义务只需以有效的担保合同存在为前提，只要存在有效的抵押合同，即便抵押权设定无效，抵　　押人仍应依据抵押合同承担抵押义务。　　故，综上原告林某可起诉杜某违约，要求其以房屋价值为限承担担保义务。　　房屋抵押的生效条件是什么?　　正规的抵押房产，应有房产权证。抵押双方可以到房管局进行抵押登记，也可到公证处公证抵押合同，进行抵押登记。房屋抵押是否需要经过公证机关公证，并不重要，关键需要到房产管理部门进行抵押登记。一经登记，该抵押行为成立。房屋抵押到期后,抵押权人有优先受偿权..除符合农村建设规划的农村企业厂房外，农村房屋不能设定抵押。　　办理农村房屋抵押的机关或人员都是不懂法律规定的。　　我国《担保法》规定：　　第三十四条下列财产可以抵押：　　抵押人所有的房屋和其他地上定着物；　　抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；　　抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；　　抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；　　抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；　　依法可以抵押的其他财产。　　第四十一条　　当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。　　第四十二条办理抵押物登记的部门如下：　　以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；　　以城市房地产或者乡、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；　　以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；　　以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；　　以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。　　第四十三条　　当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。　　当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。　　一、质权的设立与生效　　动产质权　　1、生效条件：　　一是质押合同生效，只要双方当事人在订立合同时具备相应的民事行为能力，意思表示真实，合同内容和订立形式合法，则质押合同在订立时即可生效；　　二是动产合法有效交付，就是所质押的动产应当交付给质押权人占有。　　2、注意的问题有：　　一是交付不能通过占有改定方式交付，占有改定是指基于需要，双方在质押合同中约定质物仍由质押人代为保管，质押权人取得间接占有，这种交付会直接导致质押合同无效，所以要注意；　　二是双方不