抵押登记与借款合同不一致.docxVIP

抵押登记与借款合同不一致 　　抵押标中抵押权人与债权人不一致的情况如何认定　　蜀山小伙　　在网络抵押贷款中，由于投资者人数众多且分散，借款人向投资人抵押不可能实现，所以采用的通常做法是向网站抵押，但网站并非实际上的债权人，只作为中介而存在，便造成了抵押权人与债权人不一致的情况。这种情况类似于反担保。反担保是指债务人向担保人做出保证或设定物的担保，在担保人因清偿债务人的债务而遭受损失时，向担保人做出清偿。在抵押标的借贷规则中，如借款人到期未能还款，由网站垫付本金和利息对投资人还款，债权转让为信贷网站所有。网站实际上充当了担保人的角色，借款人向网站设定物的反担保。　　与通常的反担保不同的是抵押权设定的时间点。在通常的反担保中，抵押权的设定与借贷合同的成立是同时发生的，而在抵押标的借贷中，借款人和网站签订抵押担保协议时，借贷并未发生，只有标满后才发生实际的借贷。而在标满前，网站的抵押权似乎处在灰色的地带。我认为，网站和借款人签订抵押担保协议时，应采用附条件合同的形式，以抵押标标满，借贷实际发生为抵押担保协议生效的条件。在满标前或流标的情况下，抵押担保协议不生效，网站不成为抵押权人。　　抵押权登记与实际抵押权人不一致　　当事人咨询：我个人曾经借款给某房地产公司一笔钱，中间由某担保公司作为保证人，同时甲公司把其一块地的使用权抵押给我，三方签订协议。在三方的《借款抵押担保合同》约定：“以担保公司的名义办理抵押权登记”，同时约定，需要我个人和担保公司同时方可办理有关登记变更手续，并以担保公司名义办理了抵押权登记。请问担保权是否有效？　　咨询意见：　　1、关于担保合同书是否有效的分析。我认为是有效的。担保合同是民事合同的一种，最大化的尊重缔约自由的原则，约定有效。《借款抵押担保合同》的约定并没有转让抵押权，只是关于在办理登记的时候由谁的名义办理，其本身不违法，对协议三方有约束力。　　2、抵押权的公示效力。物权法规定，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。在本案中，抵押权自三方抵押合同生效时设立。并且，对外已经产生公示效力。只不过公示的内容与实际抵押权人不一致。登记是以实际抵押权人为基础的，为了充分保证债务人的权利，可依据协议申请变更登记。　　3、关于债务人债权实现问题。被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，　　债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。　　4、担保公司还款后，能否主张构成反担保问题。协议仅仅约定以担保公司的名义办理登记，而真正的抵押权人是债权人，不构成成反担保。担保公司应当主张作为保证代偿后的追偿权利。　　物权法中主合同变更对抵押权的影响是什么?　　主合同变更对担保效力的影响在保证制度中已有所反映。《担保法》第24条规　　定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保　　证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”　　该主合同变更影响保证责任的规定对债权人而言太过苛刻，使得保证难以适应实　　践的需要并限制了保证制度应有功能的发挥。《担保法解释》第28条、第29　　条、第30条对主合同的债权转移、部分转让和内容的变更对保证的影响做了具　　体修正。特别是第30条的规定——保证期间，债权人与债务人对主合同数量、　　价款、币种、利率等内容做了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务　　的，保证人仍应对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证　　人对加重的部分不承担保证责任——提出了主合同内容变更影响保证责任的具　　体原则，这使得担保法对主合同变更影响保证责任的调整更具全面性和灵活性。　　不过，我国担保法没有对依主合同所设定的抵押是否受其变更影响做出规定，而　　审判实践已提出这一问题。[4]由此涌现出的问题是，债权人与债务人协商变更　　主合同，是否要经抵押人同意？未经其同意，其责任是否可以免除？　　主合同的变更会对抵押权产生影响。第一，从抵押权的性质上看，抵押权既具　　有特定性又具有从属性。抵押权所担保债权的数额既关系着抵押物上负担的责任　　和债权人优先受偿的范围，也关系着第三人的利益，所以抵押权只能担保特定的　　债权；[5]抵押权为一种担保物权，以担保债权实现为目的，因而与其所担保的　　债权形成主从关系。抵押权与主债权具有存在上的从属性、处分上的从属性、消　　灭上的从属性。[6]抵押权随主合同的变更而变化，乃是抵押权性质上的应有之　　意。第二，主合同的变更可分为合同主体的变更、合同性质的变更和合同内容的　　变更。[7]合同主体的变更，即新的债权人