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抵押权和抵押合同 　　抵押权生效与抵押合同生效的要件区别　　在办理个人借款合同公证中，多数当事人都把不动产抵押权生效的要件看成抵押合同签字行为的完成，在他们看来，只要债务人与债权人签订了不动产抵押合同，则他们的债权就会得到保障，然而这种观点并不正确，而且对债权人来说也存在着不能优先享受抵押物赔偿的风险。　　根据我国《物权法》第一百八十七条、一百八十八条规定，抵押人以不动产作为抵押的，抵押权自办理登记时生效，以生产设备、交通运输工具等一些特殊物品提供抵押时，抵押权自抵押合同生效时设立，但未经登记时不得对抗善意第三人，由此可知抵押权生效的要件为登记；而根据《合同法》相关规定可知，合同以双方签字后生效为要件，因此二者之间存在着较大的区别，不能将两者混为一谈。　　浅析抵押权的设立与抵押合同的效力　　【案情简介】　　XX年2月6日，杨乙出具借条向杨甲借款80000元，借条上载明：“今借到杨甲现金　　元正，大写捌万元正。利息按同期同类银行贷款利率的3倍计算给付。借款人用杨丙的四列三间一楼一底砖混结构平房作抵押。担保人：杨丙借款人：杨乙XX年2月6日”。借款后，未到有关机关或部门办理抵押登记手续。杨甲后因急需资金周转，多次向杨乙催收未果，故酿成诉讼。　　【意见分歧】　　本案在处理中，对借款人用第三人的房屋作抵押，借款人与担保人均在借条上签字，其将房屋作抵押写入借款合同中，符合《中华人民共和国担保法》第三十八条“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”和第九十三条“本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款”的规定，系借款合同的从合同中的抵押合同。但对抵押权是否设立以及抵押合同的效力等问题存在以下四种不同意见：　　第二种意见认为，该案件中用房屋抵押的从合同已成就，因未办理抵押登记，其抵押合同无效。杨丙在借条后担保人处的签名行为，视作连带责任保证人来处理。其理由是：1、包括在借款合同中的抵押合同系三方当事人自愿签订，借款合同合法并生效，根据合同法合同订立理论，该抵押合同在三方当事人签字之日即已成立。2、当事人订立抵押合同后，未到法律规定的部门办理抵押物登记，违反了《中华人民共和国担保法》关于“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效……以城市房地产或者乡、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门”的规定，其从合同无效。抵押合同无效，杨丙在借条上的签名担保行为，当然不能视其不存在，为保护当事人的合法财产权益，杨丙在借条后担保人处的签名行为，视作连带责任保证人来处理。即判令杨乙、杨丙对杨甲的借款本、息共同承担连带清偿责任。　　第三种意见认为，该案件中用房屋抵押的约定系从合同，该抵押合同自当事人签字之日起即生效。但该抵押行为并未成立。其理由是：1、根据物权法原理，以发生物权变动为目的的原因行为在设立抵押权的情形中，应该依据物权法第一百八十四条以及合同法的相关规定来判断，即抵押权自合法成立之时生效。本案当事人订立的抵押行为，违反相关法律规定而未进行登记，其对房屋的抵押权不成立，更谈不上抵押权的效力问题。2、抵押权是否成立生效，与抵押合同是否成立生效是两码事，两者之间没有必然的联系。本案当事人之间在自愿的基础上已签订了抵押合同，只是没有办理抵押登记而已，但该抵押合同应属有效成立的合同。　　第四种意见认为，该案件中用农村房屋抵押的约定系从合同，自当事人签字之日起即成立，因其约定用农村房屋抵押的行为违反法律的强制性规定而无效。依照《担保法》及其司法解释关于无效担保合同赔偿责任的规定进行处理。其理由是：1、本案中，包括在借款合同中的抵押合同系三方当事人自愿签订，借款合同合法并生效，根据合同法合同订立理论，从合同订立形式要件上看，该抵押合同已成立。2、当事人订立抵押合同中的抵押物，即杨丙的农村房屋，其土地系集体所有，未经批准，属法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产，当事人之间因此签订的抵押合同，违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五条“以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效”的规定，该抵押合同无效。3、该抵押合同签订后，未按法律规定及时到相关部门办理他项权登记手续，案件当事人杨甲、杨乙、杨丙均存在过错，按照《最　　高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效……债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2”、第九条“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿……”的规定来处理。　　【评析】