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上市改组同业竞争处理 ——吕小标 致力于公司证券、劳动及人力资源方向之专业商务律师 管理学学士、法律职业资格、上市公司独立董事任职资格 证券从业资格（证券发行与承销、证券投资基金、证券交易等方向） 一、同业竞争的法律界定 同业竞争，一般是指（拟）上市公司所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或相似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。 在企业的实际经营中，有关联关系的企业之间同业竞争的存在必然使得相关联的企业无法完全按照完全竞争的市场环境来平等竞争，控股股东利用其表决权可以决定企业的重大经营，因此各国立法例均规定了原则上要求上市公司禁止同业竞争，以有效防止控股股东利用控股地位，在同业竞争中损害上市公司的利益。 二、同业竞争的法律规制 我国相关法律法规及部门规章等对同业竞争的相关规定主要有： （一）《上市公司治理准则》（2002年1月7日证监会、经贸委发布，证监发[2002]1号）第二十七条规定“上市公司业务应完全独立于控股股东。控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务。控股股东应采取有效措施避免同业竞争。” （二）《上市公司证券发行管理办法》（2006年5月6日证监会令第30号公布，自2006年5月8日起施行）第十条第一款第四项规定“（四）投资项目实施后，不会与控股股东或实际控制人产生同业竞争或影响公司生产经营的独立性；” （三）《首次公开发行股票并上市管理办法》（2006年5月17日证监会令第32号公布，自2006年5月18日起施行）第十九条规定“发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。” （四）《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》（2009年3月31日证监会令第61号公布，自2009年5月1日起施行）第十八条规定“发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。” 三、同业竞争的具体表现 虽然相关法律法规或者部门规章均规定了上市公司应避免同业竞争的问题，但是并没有对同业竞争本身作出一个明确的定义，一般而言，对是否存在同业竞争，应从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、销售区域、销售渠道、市场差别等方面进行辨别，同时还要结合拟发行上市公司或上市公司所在行业的特点和业务运作模式进行具体的判断，并充分考虑对拟发行上市公司或上市公司的客观影响。 同业竞争的具体表现形式主要有以下情形： 第一，控股股东、实际控制人及其所控制的企业与上市公司存在直接或间接的同业竞争； 第二，控股股东、实际控制人及其所控制的企业直接或间接从事或发展与上市公司经营范围相同或相类似的业务或项目，为自身或代表第三方与上市公司进行直接或间接的竞争； 第三，控股股东、实际控制人及其所控制的企业利用从上市公司获取的信息从事、直接或间接参与与上市公司相竞争的活动； 第四，控股股东、实际控制人及其所控制的企业从第三方获得与上市公司所从事的业务有实质性竞争或可能有实质性竞争的任何商业机会。 四、上市改组中的处理 对于拟上市公司，按照《首次公开发行股票并上市管理办法》、《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》等法律法规的要求，在上市前是不能存在同业竞争问题的；如果一个拟发行上市公司与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业存在相同、相似业务，存在同业竞争的问题，那么在证监会发审委审核时便很难通过，因而对于存在同业竞争的拟上市公司应当在上市前的规范化股份制改组中解决此类问题，以不让此问题影响公司的顺利上市。对于存在同业竞争的，拟上市公司或者其控股股东、实际控制人可以采取以下措施加以解决： （一）以股权转让的方式将同业竞争公司转入拟上市公司 对于同业竞争，最为常见的情形是，在同一实际控制人之下，除了拟上市公司还有其他企业与拟上市公司相竞争的业务。此种同业竞争，解决起来较为简单，多数情形是将该同业竞争的公司装入拟上市公司。此种解决方式由于各企业均受同一方控制因而较易操作，解决也较为彻底。比如，合兴包装（股票代码：002228）通过将与拟上市公司相竞争的企业的股权转让给拟上市公司，使该企业成为拟上市公司的全资子公司（也可以通过股权转让使之成为其控股子公司），从而解决了同业竞争问题。 （二）竞争方将有关业务转让给无关联的第三方 即控股股东或者实际控制人放弃经营与拟上市公司同业竞争的业务，通过合理的估价或者协议安排，将相关业务以一个合理的价位出售给无关