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重庆法院建设工程合同解答 　　各省高级法院对建设工程合同纠纷相关问题的规定　　一、建设工程合同效力的认定　　北京：　　1．未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定？　　发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。　　发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。　　2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程具体包括哪些情形？　　具有下列情形之一的，应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为：　　不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；　　资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；　　不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；　　有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。　　3、如何认定是否属于必须招标的建设工程？　　《解释》第一条第项规定的“必须进行招标”的建设工程的认定应当依据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定、《中华人民共和国招标投标法实施条例》和原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定予以确定。法律、行政法规有新规定的，适用其新规定。　　4.劳务分包合同的效力如何认定？　　同时符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效：　　劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；　　分包作业的范围是建设工程中的劳务作业；　　承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。　　合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。　　5．如何认定建筑企业的内部承包行为？　　建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。　　安徽：　　4．同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：(1)实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；(2)实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；(3)实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责。　　5．符合下列情形之一的，应认定为违法分包，所签订的建设工程施工合同无效：(1)承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人完成；(2)分包单位不具备相应的资质条件；(3)分包未经建设单位认可；(4)分包单位将其承包的工程再行分包。　　6．同时符合下列情形的，应认定为劳务分包，所签订的合同有效：(1)实际施工人具备劳务分包企业资质等级标准规定的一种或几种项目的施工资质，承包的施工任务仅是整个工程的一道或几道工序，而不是工程的整套工序；(2)承包的方式为提供劳务，而非包工包料。　　7．发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但起诉前取得规划许可证的，应认定合同有效。违反建设工程规划许可证规定超规模建设的，所签订的建设工程施工合同无效，但起诉前补办手续的，应认定合同有效。　　重庆：　　10．施工许可证对合同效力的影响。有关施工许可证的规范属于管理性规范，不是影响合同效力性的规范，是否取得施工许可证不影响合同的效力。　　浙江：　　1.如何认定内部承包合同？如何认定其效力？　　建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承　　包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。　　2.如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？　　发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。　　发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影