劳务派遣答疑第一部分.doc

----------------------------精品word文档 值得下载 值得拥有---------------------------------------------- ----------------------------精品word文档 值得下载 值得拥有---------------------------------------------- ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 一、招聘员工时的法律风险 在劳动法中，招聘被认为是建立劳动法律关系的前提。对于招聘主体，一般就会被认为是可能建立劳动法律关系的主体双方。因此，在劳务派遣中，应当尽量避免实际用人单位插足招聘过程的情况发生，避免引起不必要的主体混乱。在派遣协议中涉及招聘的事项，也应该只体现两个主体：派遣服务机构与派遣员工，同时协议中应体现派遣服务机构的招聘是独立地根据自己意志进行的。而《录用通知书》等类似文书也应当由派遣服务机构出具。 当然，也不是说实际用人单位就完全不能出面招用人员。毕竟，派遣服务机构对用人单位的用人要求并不能完全了解，因此为保证招聘质量，派遣服务机构可书面授权用人单位代为招聘。具体招聘事宜，应当由派遣服务机构出具的授权书规定。实际用人单位代派遣服务机构招聘的，实际用人单位在招聘时应向劳动者出具授权书或披露其代理人身份。 二、规章制度冲突的法律风险 在与用人单位的派遣协议中明确约定，派遣员工应同时遵守派遣服务机构和实际用人单位的规章制度，两个单位的规章制度有冲突时，以某一方为准。 三、工资支付的法律风险 在我们碰到的案件中，部分实际用人单位在采用派遣用工时，出于种种考虑，未采取一定的技术措施自己直接向派遣员工发放工资。殊不知，工资的发放形式往往是认定事实劳动关系的最重要因素。一旦被认定事实劳动关系，就要承担雇主责任。那么，实际用人单位出于避免雇主责任而采取的劳务派遣用工形式就白白浪费了。 其实，这个风险只要在派遣协议中作一点技术处理就可以避免了。也就是说，实际用人单位和派遣服务机构可以在派遣协议中明确，经过实际用人单位的书面同意，派遣服务机构也可以委托实际用人单位代向派遣员工发放工资。这样，就明确了即使是实际用人单位向员工发放工资，也是以派遣服务机构代理人的身份进行的，从法律上讲，还是派遣服务机构在向员工发放工资。 四、合同相对性的法律风险 建议在劳务派遣用工中，不管是哪两方签订协议都应当慎重，千万不要给第三方设定义务，除非得到他的书面同意。 五、出资培训与服务期约定的法律风险 在劳务派遣用工模式中，出资培训与服务期约定一直是个让实际用人单位头疼的问题。他们搞不明白，这个培训协议该跟谁签，内容由该怎么表述。 我们就曾经碰到过这么一个案例：孙某从复旦大学毕业后进入了一著名跨国企业（以下称为B）从事研发工作。不过，孙某是和某外服公司（以下称为C）签订了1年期合同，而后被派往B处工作的。两个月后，B送孙某往美国耶鲁大学学习1年。临行前，B与C对原来的《派遣协议》作了变更，增加了条款，约定孙某学成归国后应为B连续工作3年，期限从2000年5月1日至2003年4月30日。孙某若提前离开B公司，则违约金为30万元人民币。孙某学成回国后不久，即跳槽到另一家单位。B公司提起仲裁，要求孙某支付违约金。 这个案例中，其实也出现了合同相对性的问题。B和C在《派遣协议》中规定了第三方——孙某的义务。因此，这个协议条款显然是对孙某没有约束力的。那么，在这个案例中，我们不妨深究一下，就是B和C为什么会发生这个操作上的失误，约定一个对孙某没有约束力的条款呢？仔细推敲一下，我们就不难发现，这里面的关系确实比较复杂。 服务期协议的主体双方应当是法律上的用人单位和劳动者，在本案例中应当是C和孙某。然而，实际上C并没有对孙某出资进行培训，因此按照《上海市劳动合同条例》的规定，双方并不能约定服务期。而B虽然出资对孙某进行了培训，但由于其和孙某之间并不是劳动法律关系，B不是孙某法律上的雇主，因此还是不能签订服务期协议。因此，B和C就选择了在《派遣协议》中作出约定。但最终还是无效。其实，即使孙某书面同意这个服务期条款，这个问题都值得探讨。因为服务期协议的适格主体应当是C和孙某，加上一个B掺在里面，这个关系是比较混乱的。 建议实际用人单位，对于确实想用的人才，必要时应当由派遣用工转化为直接录用。