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山东大学硕士学位论文摘要 山东大学硕士学位论文 摘要 在法治的进程中，是把法律发展的重心放在立法上，完全指靠立法机关制定大量的 法律、法规，希冀法官被动、机械地依赖和服从法律解决纠纷，还是赋予法官解释法律， 自我创设可适用的规则的权力，一直是法学界关注和争论的问题。本文分析了关于法官 造法的争论，并试图论证当下中国法官的有限“造法”。 自近代以来，理性主义者对成文法规则绝对信奉，认为人类制定的法律具有逻辑的 自足性或论理的完整性，强调法典之外无法源。在理性主义思想的支配下，探求法律的 意义就只能是探求立法者明示或可推知的意思，法官适用法律的过程是通过三段论的逻 辑推演获得判决，只有立法途径才能使法律适应已经变化了的社会需要。经验主义者认 为，即使是最好的法律也存在漏洞，那种希望制定一个详尽无遗的法律制度，创制出一 个崭新秩序的企图，是不符合现实的，只会加剧现实的冲突。法律的重心不在立法而在 司法，不在于书面上的法律规定，而在于法律在现实社会中的运用和实践。赋予法官一 定的自由裁量权是解决死板、呆滞的书面之治的可行做法。 法官在法律适用的过程中存在着四种可能性，一是有可适用的，具体明确的法律规 范，此时，法官应严格执行法律；二存在模糊的法律规范，出现这种情况，法官要以法 律解释的方法将含糊的法律具体化，确定当事人争议的事实是否适用此含糊的规范。三 是没有可适用的法律规范，存在法律漏洞：四是有可适用的法律规范，但法律规范有问 题，如果适用，将与社会正义背离。关于法律漏洞，法官要善于发现隐含在规则背后的 内容，主动填补法律空白。关于法律冲突，法官要依靠形式推论或逻辑分析，还要诉诸 于法的目的理性及价值理性，依靠目的考量、利益衡量和价值判断与选择。关于法律是 不义的“恶法”，法官应当运用衡平原则，实现生活中的正义。 论文提出了法官造法的逻辑起点在于公民有接受公正审判的权利，法官不得拒绝裁 判。又由于制定法自身的缺陷，迫使法官不得不依据法理创造处理纠纷的规则，因此， 法官应该享有自由裁量权。论文分析评价了当前中国司法实践中存在的“法官造法”的 山东大学硕士学位论文情形，并试图在法官“造法”的范围、程序、形式上规范中国的法官“造法”，主张赋 山东大学硕士学位论文 情形，并试图在法官“造法”的范围、程序、形式上规范中国的法官“造法”，主张赋 予包含法官“造法”的判例以法律参照效力。在中国现有条件下，不宜也不能强调法官 造法，而应该强调尊重规则，增强判决书的说理性，提高法官职业技能，培养法官职业 思维模式等等。 法治亦是人治，与典型人治所不同的是规则之上的人治。强调法官造法的意义就是 企图弥合僵硬、刚性的法律与多姿多彩的社会之间的缝隙。 关键词：立法 司法 法官 造法 山东大学硕士学位论文ABSrRACT 山东大学硕士学位论文 ABSrRACT In the process of ruling by law,there is a question which is always focnsed on by the jurispmdential circles，that is，whether the judges should rely strictly on the statute laws and regulations to resolve disputes，or they have the right to explain and even make laws in some degree．This essay，using the methods of social jufispmdence，interpretive jufisprudence， realism jurispmdence and comparative jurisprudence，analyses the dispute on limitedjudge made law in China,and tries to discuss the reasonable choice in present China． Ever since the modem times，there exists the dispute of rationalism and empiricism in the making of law．The rationalists believe strictly in the rules of statute law，thinking the statute law is logically self-consistent and reasonably integrated．They emphasize that the code law is the o