论我国企业并购控制的立法构想-国际法专业论文.docxVIP

论我国企业并购控制的立法构想刖茜 论我国企业并购控制的立法构想 刖茜 企业并购是经济活动中一种非常普遍的现象。企业并购具有两面性，一方面 有利于企业扩张，获取规模经济效益，提高国际竞争力，另一方面，由于经济力 量的集中和市场结构的改变，企业并购容易产生或加强市场支配力量，从而排除 或限制竞争。如果对企业并购不加控制，允许企业无限制地购买或兼并其他企业， 不可避免地会消灭市场上的竞争者，导致垄断性的市场结构。世界各国反垄断法 对企业并购均实行必要的控制，以防止因经济力的过度集中，产生市场支配地位 或反竞争效果而影响市场竞争。经济合作组织(OECD)1将反垄断法定义为管制“影 响竞争”之企业行为的法律规则，该组织更将并购控制作为反垄断法的第一类管 制对象2。 而在我国，长期以来因为对于垄断问题的认识存在偏差，传统计划经济体制 下，不承认市场竞争，法律体系中没有反垄断法规。随着市场经济建设的发展， 反垄断法制建设才开始起步，反垄断立法相对滞后3，因此在我国经济活动中， 各类垄断行为包括企业并购行为一直没有受到反垄断法的规制，以致在某些行业 形成了非常严重的垄断结果。特别是中国加入世贸组织以后，在中国经济深度融 入世界经济的背景下，中国进一步开放市场，不断融入国际竞争，国内市场的竞 争将随着跨国公司的不断涌入而变得更加激烈，跨国公司在我国市场上将实旄更 多的企业并购行为，这种趋势无疑会对我国经济的发展带来不利影响。我国反垄 断任务日显迫切，企业并购控制急需进行法律规制。 不过我们高兴地看到，2006年6月24日国务院常务会议原则通过了《中华 人民共和国反垄断法(草案)》，使这部酝酿时间长达十多年的法律终于走入了正 1 经济合作组织：Organization fol。Economic Cooperation and Development，见OECD网 站：http：／／m．oecd．org／。 2 OECD指出，反垄断法管制的对象是危害竞争的垄断行为或限制竞争的行为，主要包括四类：一，导致企 业规模扩大或市场集中的行为，主要是兼并；二，竞争对手之间合作限制竞争的行为，即横向限制竞争的 行为，如价格卡特尔：三，纵向限制竞争的行为，如搭售、纵向一体化行为、纵向约束和安排等；利用优 势力量排除竞争对手的行为，如掠夺性定价行为以及其他滥用优势地位或力量的行为。 3中国于1994年才提出制订反垄断法，至今仅10多年时间。 l 式的立法程序，开始提交全国人大进行讵式审议。此次通过的《反垄断法》(草 式的立法程序，开始提交全国人大进行讵式审议。此次通过的《反垄断法》(草 案)中也涉及到了企业并购控制方面的规定，但根据草案，有些概念规定的还不 是很明确，一些条款比较抽象，操作性不强。那么在《反垄断法》中究竟如何确 立企业并购控制制度?本文将从并购的概念，并购控制与反垄断的关系入手，借 鉴美国、欧盟、德国等发达国家企业并购控制的立法和实践，结合我国的实际， 探讨我国企业并购控制的立法构想。 一、企业并购的概念及并购和反垄断的关系 (一)企业并购的概念 企业并购即企业兼并和收购的简称(mergeracquisition简写为MA或 takeovers and merger简写为TM)。企业的兼并与收购常被连在一起使用，但二 者实际并非同一概念，其各自的内涵、外延及其规范法律也大有不同。兼并 (merger)又称吸收合并，是指两个或更多的独立企业、公司根据双方或多方的 利益组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收一家或更多的公司，即一个公 司继续存在，而另外的公司解散，由继续存在的公司依法吸收解散的公司。收购 (acquisition)指一家企业用现金或有价证券购买另一家企业的股票或资产，以 获得对该企业的全部资产或某项资产的所有权，或获得对该企业的控制权。与并 购意义相关的另一个概念是合并(consolidation)。合并是指两个或两个以上的公 司依照法律规定和合同约定而归并为一个公司的行为，它有两种形式，一为吸收 合并(如前)，二为新设合并，即两个或两个以上的公司同时依法解散，继而组 成一个新公司4。 企业并购分为横向并购、纵向肝购和混合并购三种。横向弗购指的是同一f{： 产部f j或同一类J妇：品经营部门的企业之湖发生的并购：纵向并购指的是优势企业 和与本企业生产’密切相关的前后顺序生产、营销过程的企业之间的=jf=购，其结果 是形成企业纵向生产 体化。混合并购指的是既1F竞争列于也jF现贸中或潜在客 户或供应商间的，f：购，其¨的在于减少长期经营‘个行业所带柬的风险。 兼并与收购的表现形式及行为方式不同，但两者本质上都是一种企业产权有 偿转让的民事法律行为，反映的是企业与企业之间的控制与被控制的关系。在企 4《中华人民藏和