不动产法上的预备登记制度 ——比较法考察报告.pdfVIP

预备登记是不动产登记法上与本登记相对应的一项登记制度，是为了保障登记 请求权而为的一种登记。我国现行民事立法尚未对这一制度作出规定，但未来 物权立法应当确立这一制度。本文意在通过对于预备登记制度的历史和比较法 考察，揭示我国未来预备登记制度的可能选择。 一、普鲁士法上的预备登记制度[1] 预备登记制度发端于早期普鲁士法所规定的异议登记。普鲁士法上的异议登 记，其发展过程以1872年5月5 日的所有权取得法和土地登记法为中心，可以 分为前、后两期予以说明。前期的普鲁士法，有两种预备登记，即固有异议登 记和其他种类的异议登记。 所谓固有异议登记又称为为保全权利和顺位的异议登记，目的在于保全物的 请求权。它首先具有保全权利的消极效力，例如1783年12月10日的抵押法第 2部第289条的规定：任何人在主张无过失，妨害即时行使不动产上物之请求 权时，得申请异议登记。其中所谓物之请求权，除了已经成立的物权外，尚 包括物权设定的请求权。依据同法同部第298的规定，此异议登记一经记入土 地登记簿内，其后所为的全部处分和以该处分为内容的登记，被认为不得侵害 异议申请人的权利。其次，它还具有保全顺位的积极效力。例如依据前引抵押 法第2部第299条的规定，异议申请人以法院判决或其他方法，有效主张该物 的权利时，该物的权利于异议登记记入之顺位，法律上当然发生优先于其后记 入的全部权利。 其他种类的异议登记与固有异议登记不同，仅有保全权利的消极效力，并无保 全顺位的积极效力。此类异议登记又可区分为：第一，为保全抗辩的异议登 记。该登记是基于抵押权诉讼，债务人为保全其抗辩所使用的登记。例如在因 消费借贷而设定抵押权时，如果设定抵押的债务人并没有受领贷金。在抵押权 登记后38天内，债务人可以以没有受领贷金为由，在抵押登记簿上，记入异议 登记。该期间经过后，债务人对于取得已登记债权的第三人，不得以未受领贷 金的理由提出抗辩。再如在债务清偿后，债权人不同意抵押权登记的涂销时， 债务人作为对债权人侵害处分的保全手段，得在抵押登记簿上记入异议。第 二，禁止处分的异议登记或禁止事后记入的异议登记。此项异议登记与前述的 异议登记不同，是普鲁士在实务上的创造，称为处分的限制。主要包括假扣 押登记、破产宣告登记、强制拍卖登记、禁治产宣告登记以及对于领主的农民 规制登记等。 后期普鲁士法，即1872年5月5 日的所有权取得法以及土地登 记法，并未将早期普鲁士法上的异议登记全面废止，而是将其称为预告登记 （Vormerkung），并承认两种类型的预告登记。 第一，为保全已经成立的物权的预告登记。例如为保全物权登记的请求权， 或权利不成立、消灭的涂销登记请求权。这种预告登记又被称为物权保全的预 告登记，即登记簿存在有误载，其登载的内容与真实权利状态不符时，对于真 实权利人有丧失权利的危险，所采取的保护手段。在普鲁士法上，尽管没有完 全承认登记簿的公信原则，但对于有偿取得登记簿上权利的取得人而言，只要 相关事项未记入登记簿，且未为取得人知悉，就不得向取得人主张。所以真实 的权利人为了排除取得人的善意取得，仍有进行预告登记的必要。另外根据所 有权取得法第12条的规定，对于登记簿第二区的权利，因登记始得对抗第三 人，所以即使第三人知悉这项权利，如果不进行登记，就不能取得相应的效 力。由此可见，物权保全的预告登记，在于打破登记簿的公信原则，除此之 外，并不因预告登记而改变其权利的性质。 第二，为保全物权移转、消灭的债权请求权的预告登记。例如为保全所有权让 与合意或抵押权为内容之人的请求权。这种预告登记与物权保全的预告登记不 同，它与前述的公信原则也没有什么关系。就普鲁士法而言，在一般情况下， 物权因记入登记簿而成立，或取得对于第三人的效力。但进行本登记需要取得 登记义务人的承诺，如果登记义务人不为承诺时，权利人必须对义务人提出请 求为承诺意思表示的诉讼。但诉讼旷日费时，如果登记义务人在此期间对于第 三人为权利处分，即使登记权利人此后获得胜诉判决，也没有实际意义。债权 请求权保全的预告登记就是针对这一情况设置的保护手段。 二、德国民法上的预备登记制度 德国民法上的预备登记制度与普鲁士法之间存在承继关系。德国民法典物权编 的起草人最初就是以普鲁士法为蓝本，作成草案第37条，规定预告登记，为 保全本登记或为保全本登记承诺为目的的请求权，得记入登记簿。有预告登 记目的权利者，处分其权利不得侵害预告登记的请求权。该财产于破产宣告场 合，其预告登记不失其效力。不难看出，起草人心目中的