从“京派、海派”之争辨析民间委托炒股合同效力.docVIP

从“京派、海派”之争辨析民间委托炒股合同的效力 现实生活中，股票投资者委托理财公司代为炒股的情形相当普遍，对于双方之间的委托合同是否具有法律效力，学界和实务界有不同看法，并形成“京派、海派”两种代表性的观点。该文将分析两种观点的差别，辨析该类合同是否有效。 　　一、典型案例及其争议焦点 　　2012年4月20日，李某与光辉投资管理有限公司(以下简称光辉公司)签订一份《股票投资理财合作协议书》，约定李某将其在证券公司开设的股票账户委托光辉公司进行打理，具体约定内容为：1、李某将其证券账户密码告知光辉公司，委托该公司管理；2、委托期间，李某完全委托光辉公司买卖股票，自己不得干涉；3、在协议期间，双方按照3:7的比例分享收益、分担风险。委托开始时，李某股票账户上存有资金及股票合计价值50万元；一年的协议期满后，李某股票账户上仅有资金及股票合计价值15万元；亏损合计35万元。李某遂将光辉公司诉至法院，认为光辉公司没有代为接受委托炒股的资质，双方签订的委托协议应属无效，请求法院判令：确认双方签订的投资理财合作协议书无效、光辉公司还应返还其损失的财产35万元。经查明：光辉公司的营业执照登记的营业范围为：投资管理咨询服务；个人理财、贷款咨询服务；企业管理咨询服务；企业营销策划(经营范围中涉及国家专项审批规划的需办理审批后方可经营)。该公司承认并未办理过代为炒股的行政审批。根据《中华人民共和国证券法》第一百二十二条的规定：设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。从该条款可以看出，经营证券业务属特许经营项目，未经批准从事该业务应视为违反证券法。本案中，光辉公司并未取得经营证券的行政许可，其接受他人委托代为炒股，是否应当视为违反证券法的行为，由此引出该案的争议焦点在于：双方签订的委托理财合同是否有效？ 　　二、“京派”、“海派”的不同观点 　　因法律传统和司法实践中对法律理解的不同，在我国的法学理论界和实务界经常形成“京派”、“海派”对立的情形，即北京和上海两地的法学家及司法机关在看待同一法律问题时，经常产生针锋相对的不同理解。因两地整体法律水平处于全国最前列，所以两地之间的法律争论经常会产生全国性的影响，其法律意见值得仔细研究。关于本案中的委托炒股问题，“京派”、“海派”亦形成了不同理解： 　　“京派”观点：认定该类型合同无效。北京市高级人民法院界定了金融类委托理财合同纠纷案件的范围，是指法院受理的受托人和委托人为实现一定利益，委托人将其资金、证券等金融类资产根据合同约定委托给受托人，由受托人在资本市场上从事股票、债券等金融类产品的交易、管理活动所引发纠纷而诉之法院的民商事案件。该院认为：不具备金融类委托理财资质的非金融机构作为受托人订立的金融类委托理财合同应认定无效。 　　认定该类型合同有效。上海市高级人民法院持此意见。该院对受托人主体资格进行了不同的区分：(1)受托人为证券公司、期货公司等金融机构法人的，该类法人从事委托理财业务按照法律规定属“特许经营”，未取得委托理财资质的，应认定合同无效。(2)受托人为一般企事业等非金融机构法人的。因证券法仅对金融、证券以及基金管理机构从事委托理财业务予以规制，对其他单位的委托理财行为处于无规可循的灰色地带，法院不应轻易否定该类型委托理财合同的效力。(3)受托人为自然人情形的。因该类型委托过于分散，不致对金融市场产生不良影响，故该类型合同原则上应认定有效；但若自然人在同一时期内共同或分别接受社会上不特定多数人委托从事理财业务，特别是进行集合性受托投资管理业务情形的，应认定合同无效。[] 　　三、本案的民间委托理财合同不应认定无效 　　认定该合同无效缺乏充分的法律依据。关于本案民间委托理财合同是否有效，所涉及的法律依据为《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，即“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”。据此，结合证券法律中明确规定未经批准的单位和个人不得从事证券业务，“京派”据此强制性规定认定该类合同无效。但《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第十四条规定，合同法第五十二条中的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。由此将强制性规定区分为管理性规范与效力性规范，以限缩解释的方式缩小了判定合同无效的依据范围。学者提出，如何识别效力性强制性规定，首先的判断标准是是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果规定了违反的后果是导致合同无效，该规定属于效力性强制性规定；其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定。[]由此可见，《证券法》第一百二十二条虽然规定了未经批准不得从事证券业务，但该规定是否属于效